TURKISH WRITINGSWeiser NİCHT

YOL AYRIMINDAKİ AİHM

Weiser NİCHT (Adı sanal, kendi gerçek sürgündeki Türkiye Cumhuriyeti Yargıtay Üyesi)

1.     İnsanlığın Medeniyet Macerası

Medeniyet insanlığın mükemmelliğe yolculuğudur. Bu hem fertler için hem de toplumlar için doğumdan ölüme kadar sürecek bir süreçtir. İlk insandan başlayıp kıyamete kadar devam edecek bir süreç.

Yazılı tarih bu maceranın seyir defteridir aslında. Tekerleğin icadı, ateş, barut, kireç, cam, çömlek, sıfırın (0) bulunuşu, saat, coğrafi keşifler, buharın gücü, neft veya petrol, bunun harekete ve enerjiye dönüştürülmesi, nihayet elektrik enerjisi, ardından bilgisayar ve bilişim teknolojileri, günümüzdeki iletişim ve ulaşımın ulaştığı seviye. Bu kelimeler ve kavramlar, başlangıç noktasından itibaren günümüze değin seyir defterinde zihinleri süratle gezdirip, safahat hakkında çağrışım yaptırarak, medeniyet yolculuğunda insanlığın kat ettiği mesafeleri algılamak için yeter de artar bile.

Bu yolculukta veya macerada iki etken başat rol oynamaktadır. Menfaat ve erdem, diğer bir deyişle bencillik ve vicdanın sesi. Bu iki etken birbirinin rağmına çalışır; yani birbiriyle çatışır. Belki de bu gereklidir. Çünkü çekişme ve çatışmanın olmadığı yerde, gayret, çalışma, çabalama da olmayacak, yerini tembellik, rahata düşkünlük alacaktır. Bu da gelişmenin, kendini yenilemenin yani medeniyetin durması demektir.

2.     Hâkimlerin Medeniyetteki Rolü

Hakimler vicdani kanaatlerine göre karar verirler. Bu bütün dünyada geçerliliği olan mutlak ve evrensel bir kuraldır. Vicdan ise asla yalan söylemez. Bu da sabit ve değişmez bir gerçekliktir. Yargılama, usulü ve yöntemi bilimin ve aklın gereklerine göre tespit edilmiş bir sanat ve faaliyettir. Buna göre hâkim ilk önce, geçmiş zaman diliminde yaşanmış kendisinin bilmediği bir olayı, iddia ve savunma çerçevesinde, delillerin analiziyle ortaya çıkarır. Buna vakıa tespiti veya olgu belirlemesi denilir. Sonrası kolaydır. Yürürlükte olan mevzuatı, ortaya çıkarılan, tespit edilen olguya tatbik etmek. Sonuç olarak yargılama iki safhadan oluşur:

a) Olgu belirlemesi

b) Mevzuatın tatbiki.

Kadimden beri, yargılama sırasında tarafların kürsü karşısında eşit statüde olmaları mutlak bir kuraldır ki, ‘kanun önünde eşitlik’ kavramıyla ifade edilir. Nitekim eski Yunan’dan beri batıda adaletin simgesi olarak kabul edilen Themis’in gözleri bu yüzden bağlıdır. Adalet karşısında çekişme konusunu çekiştiren tarafların ırkının, milletinin, renginin, dilinin, dininin, cinsiyetinin, mesleğinin, işinin, toplum katmanlarındaki seviyesinin, zekasının, mal varlığının, zenginliğinin, velhasıl ayırt edici hiçbir özelliğinin önemi yoktur; herkes eşittir.

İşte tam bu nokta, medeniyet inşasında hâkimlerle diğer kamu görevlilerinin veya sivil kişilerin rolleri arasındaki farkı ortaya koymaktadır. Hâkimlerin dışındaki herkes olaylara gözleri açık bakmakta ve ona göre davranmaktadır. Özellikle askerler, politikacılar ve devlet idarecileri ‘gözleri kapalı’ olgusunun tam aksi yönünde at koştururlar. Hatta bunlara göre ‘gözleri kapalı’ olmak saflık, düşkünlük, beceriksizlik, başarısızlık olarak kabul edilir ve utanılacak bir durumdur. Aksine türlü hokkabazlıklarla, hatta müttefikini bile aldatarak milletine, devletine menfaat temin eden ‘kurt politikacılar / devlet adamları’ kahraman olarak yad edilir.

Diğer taraftan adaletin ‘gözleri kapalı’ tartması, hâkimlerin bağımsızlığını ve tarafsızlığını gerektirir. Başka bir ifade ile ancak gözleri bağlı olan adalet, bağımsız ve tarafsız olabilir. Bu yüzden gerçek hâkimler vicdanları dışında hiç kimseden etkilenmezler, korkmazlar, talimat almazlar. Bunu başaran milletlerin medeniyet yolculuğunda koşar adım gittiklerine yine tarih şahittir. Gerçekten günümüzde de temel haklar ve özgürlükler konusunda en iyi korumayı ve adaleti sağlayan bölgelere yatırımların ve paranın meylettiği, dolayısıyla peşinden de maddi kalkınmanın ve refahın geldiği hem bilimsel bir gerçekliktir hem de sürekli tekrarlanan bir vakıadır. Sözü uzatmamak için sadece hikayesini herkesin bildiği “Berlin’de hâkimler var” deyimini hatırlatmak isterim.

Esasen otorite ile hâkimin ilişkisi, at ile seyisin ilişkisi gibidir. Medeniyet ilk insandan itibaren yakın geçmişe kadar atın sırtında taşındı. Fakat bilindiği gibi, atı dizginlemek için gem ve onu faydalı işlerde kullanabilmek için bir seyis gereklidir. Öbür türlü atı zapt etmek ve ondan yararlanmak imkansızdır. İşte otorite ve devlet de bunun gibidir. Hukuk gem, seyis de hâkimlerdir. Âdil ve başarılı bir seyisin elinde sürekli ilerlemek ve hedefe yürümek mümkündür. Aksi halde bırakın yararlanmayı zararlarından ve çiftelerinden korunmak bile pek müşküldür.

3.     Yoldaki Kazalar

Bencillik ve erdem veya menfaat ve vicdan çatışması eşliğinde mükemmele yolculuk macerasında bazen yol kazaları olmakta ve bütün birikimin neredeyse önemli bir kısmı kaybedilebilmektedir. Aslında mükemmele yolculuk aynı zamanda vicdanın sesine kulak vermeyi zorunlu kılmaktadır. Yol kazaları genellikle bencilliğin veya menfaatin üste çıktığı zaman dilimlerine denk gelir.

Sanayi devriminden itibaren zenginleşen toplumların, kapitalizmin de katkısıyla, doymak bilmeyen hırsları, Afrika’dan Batı’ya akan köle ticaretini ortaya çıkardı. Yine bu süreçte sermaye sahiplerinin kâr hırsı, emekçilerin köle gibi sömürülmesini, karın tokluğuna ağır ve zor şartlarda çalışan işçi kesimini, hatta çocuk işçiler olgusunu netice verdi.

1850’lerden sonra Charles Robert Darwin’in ‘Türlerin Kökeni’ kitabıyla ortaya attığı Evrim Teorisi’nin sosyal hayata ve toplumlara da tatbik edilmesiyle, insanlık kervanı korkunç bir bataklığa girdi. ‘Hayat bir mücadeledir, güçlü olan kazanır; kazanan üstündür, zayıf olan da yok olmaya mahkumdur’ felsefesinin hâkim olduğu anlayış nedeniyle, farklı coğrafyalardan pek çok millet kendinin üstün olduğunu ispat yarışına girdi. Kafatası ölçülerinden, ten renginden, genetik özelliklerden üstünlüğe dair bilimsel veriler üretmek için çok çabalar sarf edildi. Dahası siyahlar için otobüsün arka koltuğunda oturmak ve beyaz girdiğinde yer vermek, ayağa kalkmak zorunluluğuna dair kurallar getirildi. Daha da fazlası, ‘düşük vasıfta görülen insanların ve ırkların’ kısırlaştırılmasına ilişkin kanunlar çıkarıldı. Hatta bazı memleketlerde bunlar uygulandı. Böylece sözüm ona insan nesli arılaştırılmış, daha gürbüz ve sağlıklı nesiller türetilmiş olacaktı. İnsanlık bu dehşetli bataklıktan, geçen yüzyılda iki cihan harbinin, özellikle 2. Dünya Savaşı’nın tüyler ürperten hasarı sonucunda ayılıp çıkabildi.

4.     Damıtılarak Elde Edilen Değerler

İşin gerçeği ‘hayat bir mücadeledir’ yerine ‘hayat bir tecrübedir’ deyimi daha doğru ve yerinde bir deyimdir. İnişli-çıkışlı, altlı-üstlü ve fakat hep yukarılara ve mükemmele doğru giden bu uzun yolculukta insanlık çok kıymetli değerler elde etti, çok önemli sermayeler biriktirdi. Tabi ki çoğunlukla çok ağır bedeller ödeyerek. Şurası da önemli; eğer kıymeti bilinmezse bu değerlerin, sermayenin ve mirasın elde duracağına dair bir garanti yoktur. Binlerce yılın birikimini bir mirasyedinin kumarda harcayıp bitirmesi de pekâlâ mümkündür. Nitekim yine buna da tarih şahittir.

Zorlu yolculukta kazanılan değerler, sanki hammaddenin işlenerek altın elde edilmesi veya karışımın imbikten geçirilerek damıtılması ve ilaç elde edilmesi gibidir. 1700’lerde Volteir’in “görüşüne katılmasam da konuşmana izin vermeliyim” anlayışıyla girilen yolda bugün itibariyle artık bütün müştemilatıyla ifade hürriyetine sahibiz. Keza Montesquieu‘nun üç parçalı siyaset ve devlet idaresi sisteminden bu yana, ‘kuvvetler ayrılığına göre hukukun üstünlüğüne bağlı sosyal hukuk devleti’ seviyesine ulaştık.

Özellikle 2. Dünya Savaşı’ndan sonra insan hakları alanında üretilen uluslararası belgeler gerçekten takdire şayandır. Çok değil daha bir asır önce ‘üstün ırkının hakimiyeti için diktatör olmayı ve diktatörce yöntemleri’ makul ve bilimin gereği gören bir anlayıştan, ‘her nerede ve kim olursa olsun insan insandır ve hakları korunmalıdır; hatta temel haklarından kendi bile vazgeçemez’ anlayışının hâkim olduğu bir seviyeye geldik çok şükür. Öyle ki, çevre hakkı, barış hakkı gibi dördüncü kuşak haklarla birlikte artık, insan haklarının korunması için devletlerin egemenlik hakkına müdahale ve iç işlerine karışmanın meşru görüldüğü bir dönemdeyiz. Avrupa Konseyi’nin üye ülke cezaevlerini habersiz denetleme yetkisi gibi resmi uygulamalar, sınır tanımayan gazeteciler, sınır tanımayan doktorlar, sınır tanımayan avukatlar gibi sivil toplum kuruluşları (STK) bu dönemin güzel örneklerindendir.

Bence, bizzat onurlu ve şerefli olan insanın bu şerefinin ve kişiliğinin korunması, gerçekleştirilmesi ve geliştirilmesi için, tarihin süzgecinden damıtılarak elde edilen değerler manzumesi, yeryüzündeki mesela Eyfel Kulesi, Özgürlük Heykeli, Brandenburg Kapısı, Reichstag, Selimiye Camii gibi tarihi veya sanat değeri olan mimari eserlerden ve harikalardan daha değerlidir, daha kıymetlidir. Çünkü medeniyetin manevi mirası denebilecek değerler manzumesi elde olduğu müddetçe, sayılan maddi mirasın mimari eserleri her zaman için yeniden yapılabilir, aslına uygun tekrar inşa edilebilir; fakat aksi durum imkânsız gibidir.

5.     AİHM’nin Medeniyetin İnşasındaki Etkisi

Kuruluşundan bu yana Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) de medeniyet inşasında çok önemli rol oynamıştır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini (AİHS) diğer uluslararası belgelerden üstün ve güçlü kılan husus, AİHM vasıtasıyla tesirli olması ve müeyyideyle desteklenmiş bulunmasıdır. Nitekim bu özelliği sayesinde, AİHM kuruluşundan bu yana medeniyetin inşasında ve insanlığın daha ileri seviyelere taşınmasında çok önemli hizmetler vermiştir.

  • İfade hürriyeti ‘hoşa gitmeyen ifadeler’ için de geçerlidir,
  • ‘Açık ve yakın tehlike’ yoksa ifade hürriyeti engellenemez,
  • ‘Kişisel veriler’ de özel hayatın gizliliği ve haberleşme hürriyetinin koruma alanındadır.

Gibi pek çok kavram ve müessese AİHM tarafından bilim literatürüne ve içtihat arşivine armağan edilmiştir.

6.     İç Hukuk Yolları Etkili Değilse Doğrudan AİHM’ne Gidilebilir

AİHM daha önce hem de Türkiye’den yapılan başvurular hakkında, tüketilmesi gereken iç hukuk yollarının evsafını da belirlemiştir. Buna göre iç hukuk yolu 1) ulaşılabilir, 2) ihlali bertaraf edip hak sahibini tatmin etmeye elverişli olmalıdır. Bu bakımdan iç hukuk yollarının tüketilmesi mutlak bir zorunluluk değildir. Belirtilen unsurları taşımayan iç hukuk yollarının tüketilmesi zorunlu değildir.

Büyük Daire tarafından 1990’larda üretilen bu emsal içtihatla insanlığın onuru için çok önemli bir yol açılmıştır. Çoğu zaman iç hukuk yollarının tüketilmesi onlarca yıl sürebilmektedir. Bu da hak sahibi için bıktırıcı ve bezdirici bir durumdur. Ayrıca “gecikmiş adalet adalet değildir”. İşte bahsi geçen emsal içtihat bütün bu olumsuzlukları bertaraf edecek mahiyettedir. Nitekim bu emsalden sonra özellikle Türkiye’nin güneydoğu bölgesinden gelen başvurular hakkında Mahkeme bu görüşünü defalarca tekrarlamış ve iç hukuk yolları tüketilmeden yapılan başvuruları kabul etmiştir.

7.     Türkiye’de Hukuk Yok Edilmiştir

15 Temmuz 2016 tarihli hükümete yönelik sözde darbe teşebbüsünden bu yana toplum dehşetli bir cenderenin içinde çalkalanmaktadır. Venedik Komisyonu, Uluslararası Af Örgütü, İnsan Hakları İzleme Örgütü başta olmak üzere pek çok uluslararası kurum ve kuruluşun inceleme ve raporlarına yansıdığı üzere, hukuk askıya alınmış, soruşturmalar bütün muhaliflerin yok edilmesi amacına yönelik bir cadı acına dönüşmüştür. İşin daha trajik yanı, devleti yönetenler ve soruşturmaları sürdürenler de bunu açıkça ifade etmektedir.

Düşünün, Cumhurbaşkanı sıfatıyla Recep Tayyip Erdoğan darbe teşebbüsünün yıldönümü vesilesiyle yaptığı mitingde “hainlerin kafasını kopartacağız” demiştir. Oysa ki gelinen noktada, darbe teşebbüsünün Reichstag yangınında olduğu gibi bizzat Erdoğan tarafından organize edildiği şüphesi giderek artmaktadır.

O kadar ki, daha ilk günlerden itibaren, sözde darbecilerle mücadele ettiğini söyleyen kişiler, gözaltına alınan insanların işkence görmüş hallerini bizzat kendi sosyal medya hesaplarında paylaştılar. Hatta bunların görüntüleri televizyonlarda ve gazetelerde neşredildi. Tarihte görülmemiş mezalimler hakkında, bütün sansüre ve baskılara rağmen internet ortamında pek çok kaynak vardır.

8.     OHAL Komisyonu’nun İçler Acısı Hali

Toplum bu çalkantılar arasında sürüklenirken ve hak ihlalleri had safhaya ulaşmışken, hükümet sözde mağduriyetleri gidermek maksadıyla 685 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (KHK) ile Olağanüstü Hal Komisyonu kurdu. Ancak daha baştan anomali doğduğu, maksadın hak ihlallerini önlemek ve mağduriyetleri gidermek olmadığı, aksine insanları oyalamak, AİHM’ne giden yolu tıkamak olduğu çok açıktı. Çünkü mağdur sayısının yüzbinlerce olduğu bir ortamda sadece 7 kişiden müteşekkil bir komisyonun bütün başvuruları inceleyip karara bağlaması için yıllarca beklemek gerekmektedir. Diğer iç hukuk yolları da ilave edilince AİHM’ne giden yolun 10, 15 yıl daha uzayacağı anlamına gelmektedir.

Nitekim komisyonun kuruluşunu öngören KHK Ocak 2017’de yayımlanmasına rağmen komisyon aylar sonra Mayıs 2017’de teşekkül ettirilebilmiştir. Ekim 2017’de ise bu kez Komisyon Başkanı Adalet Bakanlığına müsteşar olarak atanmıştır.

Bütün bunlar, komisyon hakkındaki hükümetin iyi niyetli olmadığının göstergeleridir. En azından, Komisyonun mağduriyetleri telafi etmekten çok uzak olduğu, aksine AİHM’ne giden yolu tıkadığı sabit bir gerçektir.

9.     İnsan Haklarına Saygıyla Yaklaşmak

Toplumda adaletin hâkim kılınması, mükemmel kanun neşretmekten daha çok uygulayıcıların, özellikle yargılama yetkisi kullanan kişilerin tutarlı ve tarafsız davranmasına, insan hak ve özgürlüklerine saygıyla yaklaşmasına bağlıdır. Bu bakımdan hâkimlerin görevlerini layıkıyla yapmaları insanlık için çok önemlidir.

Başta değinildiği gibi, devlet ve otorite iyi bir seyisin yani hâkimin elinde faydalı bir vasıta haline gelecek ve hedefe emin adımlarla ilerlemek de mümkün olacaktır.

AİHM belki gerekçe olarak, altından kalkılamaz yoğunluktaki iş yükünü de gösterebilir. Fakat bu gerekçe, yukarıda izah edilen insanın ve insanlığın şerefine ve onuruna uygun bir mazeret değildir. Gerçekçi de değildir. Nitekim İş yoğunluğunun geçerli bir mazeret ve gerekçe olamayacağı, bizzat Mahkeme’nin yerleşik içtihatlarıyla aşikardır. Bunun yerine keşke, AİHM’nin iş yükünün birkaç kez artmasına karşılık insanların ve insanlığın onuru, şerefi korunmuş, devlet eliyle cadı avı, hatta soykırım denebilecek hak ihlallerinin önü alınabilmiş olsaydı. Ne yazık ki AİHM bu konuda karnesine uygun bir performans gösteremedi.

10.  AİHM Yol Ayrımında mı?

Şimdiye kadarki içtihat birikimiyle AİHM insanlık için haklı bir şöhrete kavuşmuştur. İnsanlığın mükemmelliğe yolculuğunda emeği takdire şayandır. Bu itibar sayesinde sadece yargı yetkisi kapsama alanında değil, bütün dünyada fevkalade tesire sahiptir. Resmî kurumlar ve görevliler, sivil toplum kuruluşları, aktivistler ilgiyle ve saygıyla takip etmektedir.

Saygın bir makamın veya kurumun kararlarının, icraatlarının, içtihatlarının toplumun bütün kesimlerinde ve katmanlarında oldukça güçlü şekilde tesir edeceği muhakkaktır. Diğer taraftan beklenmedik hataların veya yanlış tercihlerin çok geniş alanda hayal kırıklığına neden olacağı da muhakkaktır. Bu hayal kırıklığı kaynağa bakan yönüyle, aynı genişlikte itibar kaybına karşılık gelecektir.

Mahkemenin kuruluşundan bu yana takip ettiği çizgi ve hedefe karşılık, son bir yıldır Türkiye’den gelen başvurular ve olağanüstü hâl komisyonu nedeniyle ürettiği içtihatlara bakınca, insan ‘yoksa hâkimin gözündeki bağ çözülüyor mu’ endişesine kapılıyor.

Bilindiği gibi, Hazreti İsa Aleyhisselam’ın on iki havarisi vardır. Bütün görsellerde havarilerin başlarında birer ışık halesi vardır, biri hariç. O da on ikinci havaridir. Rivayetlere göre gerekçesi malum, Hazreti İsa Aleyhisselam’a ihaneti nedeniyle ışığını ve nurunu kaybetmiştir. Eğer AİHM maziden müktesep başındaki ışık halesini, pek de gerçekçi ve makul olmayan nedenlerle sönmesine neden olur ve kaybederse çok hazin ve dramatik olacaktır.

11.   Umut ve Beklenti

AİHM, Olağanüstü Hal Komisyonu’nun kurulmasını gerekçe göstererek Türkiye’den gelen başvuruları kabul edilemez bulmakta ve iade etmektedir. Ülkede hukukun askıya alındığı daha ilk günlerden itibaren ortaya çıkmışken, üstelik bu durum Avrupa Konseyi dahil pek çok saygın uluslararası kuruluş tarafından tespit edilip paylaşılmışken, mahkemenin bu tavır ve kararı, bu zamana değin biriktirdiği saygınlığa ve itibara ağır bir hasar verecektir.

Mahkeme, belki mevcut iş yükünü gerekçe göstererek yüzbinleri aşacağı muhakkak görünen yığılmanın önüne geçmeyi hedeflemiş olabilir.

Bence bu durum da medeniyet yolculuğunda bir yol kazasıdır. Fakat insanlığın, vicdanın sesinin rağmına gelişen yeni kazalara artık tahammülü yoktur. Çünkü artık bilişim teknolojileri çok ilerledi. Bu yüzden öldürücü silahlar ve tahrip alanı da çok gelişti ve genişledi. Eskiden tahrip kılıçla yapılırdı. O da kol ve kas gücüyle kullanılırdı. Mahremiyet gibi temel hakların ihlali ancak fiziken bir kişinin bakması veya dinlemesiyle mümkündü. Şimdi ise durum ortada. İstihbarat ve gözlem teknolojileri artık işportaya ve bit pazarına düşmüş vaziyette. Aynı şekilde öldürücü aletler ve hatta kitle imha silahları bile.

Bütün bunlar iletişim ve ulaşımın, teknolojinin geldiği seviyenin sonucudur. Bıçağın ya da ateşin hem cinayet işlemek hem de yemek yapmak için kullanıldığı gibi teknoloji veya kurumlar, sistemler de çift yönlü kullanılabilir. İstikamet seyisin tercihine göre şekillenecektir.

Tam da bu noktada “kollarımı makas gibi açarak” avazım çıktığı kadar bağırmak istiyorum. Gelin Allah aşkına, tercihinizi vicdanın rehberliğinde insanın şerefine ve onuruna uygun, topyekûn insanlığın geleceği ve yararı için kullanın. Çünkü türlü bahane ve gerekçelerle, aksi yönde bir tercihle girilecek yolun sonu cehennemdir.

Umulur ki AİHM, kuruluşundan bu yana, insanlık nezdinde edindiği haklı itibara uygun olarak hatalı içtihadından döner ve yine insan onuruna yaraşır şekilde içtihat üretmeye devam eder.

Show More

Leave a Reply

Your email address will not be published. Required fields are marked *

Back to top button