Yargının Tam Bağımlılığının Resmi: Berberoğlu Davası

YARGININ ENİS BERBEROĞLU KARARINDAKİ TARAFLILIĞI

Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin tartışılan Enis Berberoğlu kararı şimdiden hukuk kitaplarının konusu olmaya aday! Gönül isterdi ki, Türk Yargısı yüz ağartacak kararlarla anılsın. Ancak bu kez de öyle olmadı ve Daire açıkça Anayasa’ya aykırı bir karara imza attı ne yazık ki.

Enis Berberoğlu 3 Kasım 2015 tarihli seçimler sonucunda 26. dönem milletvekili olarak Meclis’e girdi. Gazeteci Can Dündar’ın 29 Mayıs 2015 tarihinde Cumhuriyet Gazetesinde yayınlanan “MİT Tırları” haberi nedeniyle Cumhurbaşkanı Erdoğan’ın avukatları tarafından yapılan şikâyet üzerine hakkında soruşturma açıldı ve dokunulmazlığının kaldırılması için 18.04.2016 tarihinde fezleke düzenlendi. Tam da o sıralarda başta terör suçları olmak üzere hakkında soruşturma bulunan bütün milletvekillerinin dokunulmazlıklarının kaldırılması tartışmaları vardı gündemde. 562 ayrı dokunulmazlık dosyasının tek tek Meclis’te görüşülmesinin ve dokunulmazlığın kaldırılması prosedürünün her birine ayrı ayrı uygulanmasının 30 haftadan fazla süreceği ve Meclis çalışmalarını tıkayacağı hesap edilerek, Anayasa’ya geçici bir madde eklenmesi suretiyle çözüm bulundu.

20.05.2016 tarihinde kabul edilen Geçici 20. madde ile bu tarih itibariyle dokunulmazlığın kaldırılması talep edilmiş tüm dosyalarla ilgili olarak Anayasa’nın 83/2. maddesinin uygulanmayacağı kabul edildi. Yani Meclis, her bir dosya hakkında tek tek TBMM İçtüzüğü’nde öngörülen prosedürü işletmek yerine 562 dosyanın tamamı hakkında dokunulmazlıkların kaldırılmasına karar verdi. Böylece Enis Berberoğlu dosyası dahil 562 dosya ilgili olarak milletvekili dokunulmazlıkları tek seferde kaldırılmış oldu.

Komisyon raporu, kanunun genel gerekçesi ve tüm süreç birlikte değerlendirildiğinde Geçici 20. maddenin bir anayasa değişikliği maddesi olmadığı, daha doğrusu Anayasada değişiklik yapma iradesi ile kabul edilen bir düzenleme olmadığı çok açık. Meclis, dokunulmazlıkların kaldırılması konusunda 562 ayrı karar vermek yerine Geçici 20. madde düzenlemesi ile tek seferde karar vermiş oldu ve bu şekilde milletvekili dokunulmazlıkları bir defalığına mahsus olmak üzere kaldırıldı.

Geçici 20. madde ile birlikte dokunulmazlığı kaldırılan milletvekillerinden biri olan Enis Berberoğlu hakkında MİT TIR’ları görüntülerini Can Dündar’a ilettiği gerekçesiyle açılan davada İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesi 14.06.2017 tarihli kararı ile eylemi “casusluk” suçu olarak niteledi ve Berberoğlu’nun 25 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve tutuklanmasına karar verdi.

Bu karara karşı istinaf başvurusu sonucunda İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi 13.02.2018 tarihli kararı ile Berberoğlu’nun eylemini bu kez “devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibariyle gizli kalması gereken bilgilerini açıklamak” olarak belirleyip, 5 yıl 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve tutukluluk halinin devamına hükmetti. Bu kararın temyiz incelemesi Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nde devam ettiği sırada 24 Haziran 2018’de erken seçime gidildi ve Berberoğlu 27. Dönem milletvekili olarak yeniden Meclis’e girdi.

Bunun üzerine Berberoğlu’nun avukatları esas davanın görüldüğü Yargıtay 16. Ceza Dairesi’ne başvurarak Anayasa’nın 83/4. maddesindeki “Tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma, Meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır.” hükmü gereğince yargılamanın durdurulması ve tahliye kararı verilmesini talep etti.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi 19.07.2018 tarihli kararı ile; Anayasa’nın 83/4 maddesinin genel hüküm olduğu, Geçici 20. maddenin ise özel hüküm niteliğinde olduğu ve bu nedenle genel hüküm karşısında öncelikle uygulanma zorunluluğu bulunduğu savunularak, milletvekilinin yeniden seçilmesi halinde, önceki dokunulmazlığı hukuki niteliği itibarıyla “münferit bir parlamento kararı olan dokunulmazlığın kaldırılması kararı” ile kaldırılmadığından, Anayasanın 83/4. maddesi gereğince yeni bir dokunulmazlık korumasına kavuştuğunun kabulüne de imkan bulunmadığı, kovuşturmanın genel hükümlere göre devam etmesi gerektiği belirtilerek durma kararı verilmesi talebinin reddine karar verdi.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin bu kararı gerekçesiyle olduğu kadar, ihlal ettiği hukuki ilkeler bakımından da oldukça sorunlu bir karar.

Yargıtay kararında, Geçici 20. maddenin 83/2. maddeye nazaran “Anayasal bir özel hüküm” olarak düzenlendiği belirtiliyor. Oysa Geçici 20. madde “geçici” yani “belirli bir zaman diliminde, belli şartlarda ve bir defalığına uygulanabilen” bir hüküm ve sürekli nitelikteki 83/2. maddenin yerini alması mümkün değil. Madde metninden açıkça anlaşıldığı üzere Geçici 20. madde 20.05.2016 tarihi itibariyle ilgili makamlara intikal etmiş bulunan dosyaları kapsıyor. Yine bu maddenin hükmü aynı tarihte (26. dönem) milletvekili olan kimselerle sınırlıdır ve milletvekilinin o tarihteki milletvekilliği bakımından hüküm ifade eder. 20.05.2016 tarihinden sonra hakkında fezleke düzenlenen 26. dönem bir milletvekili hakkında bu hüküm uygulanamayacağı gibi, 27. ve devamındaki dönemlerde yeniden seçilecek milletvekilleri bakımından da uygulanması mümkün değildir.

Anayasa’nın 83/4. Maddesinde “Tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma, Meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır.” denilmesine rağmen, Yargıtay aynı gerekçeyle bu hükmün de Geçici 20. madde karşısında uygulanamayacağı görüşünde. Geçici 20. maddede ise; “…bu dosyalar bakımından, Anayasanın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi hükmü uygulanmaz.” deniyor. Buna göre Geçici 20. madde, 83/2. maddede yer alan dokunulmazlıklarla ilgili “Meclis kararı alınması zorunluluğunu” kaldıran ve 83/2. maddeye bir defalığına istisna getiren bir hüküm. Geçici maddede 83/4. maddenin uygulanamayacağına ilişkin bir düzenleme bulunmadığı gibi, aksine geçici madde görüşmeleri sırasında ve komisyon raporunda “geçici madde ile dokunulmazlığı kaldırılan milletvekilin yeniden seçim olması halinde tekrar dokunulmazlık kazanacağı” özellikle vurgulanıyor.

Görüldüğü üzere Yargıtay, geçici madde metninde açık hüküm bulunmadığı halde 83/4. maddenin uygulanamayacağına karar vermiştir. Yine bu kararın, madde görüşmeleri, komisyon raporu ve kanunun genel gerekçesine göre kanun koyucunun amacına aykırı olduğu da açıktır. Yargıtay, hukukta istisna hükümlerinin dar yorumlanacağına ilişkin yorum kuralını ihlal ederek, kendisini adeta kanun koyucu yerine koyarak karar vermiştir. Bunun adı yetki gaspıdır ve “erklerin ayrılığı” ilkesine de açıkça aykırıdır.

Yargıtay kararının yasama dokunulmazlığının amacına aykırı olduğunu da belirtmek gerekiyor. Bilindiği üzere yasama dokunulmazlığının amacı, milletvekilini adli kovuşturmaların neden olacağı baskılardan korumak ve böylece milletvekilinin özgür bir şekilde Meclis çalışmalarına katılmasını sağlamaktır. Yasama dokunulmazlığı kişinin milletvekili seçilmesi ile birlikte kazandığı anayasal bir güvencedir. Bu yönüyle Yargıtay’ın Enis Berberoğlu kararı yasama dokunulmazlığının amacına aykırı bir nitelik taşımaktadır. 26. dönem için öngörülen düzenleme ile dokunulmazlığı kaldırılan bir milletvekili, 27. dönemde tekrar seçildiği halde anayasal güvenceden mahrum bırakılmıştır. Yargıtay kararına göre, seçimler yenilenip tekrar milletvekili seçilse bile yasama dokunulmazlığının sağladığı bu korumadan mahrum kalacaktır. Bu karara göre dokunulmazlığı Geçici 20. madde ile kaldırılan kişi, hiçbir zaman yasama dokunulmazlığından faydalanamayacaktır ki, bu karar ile yasama dokunulmazlığı bütünüyle ortadan kaldırılmış olmaktadır.

Bu nedenle söz konusu kararın Anayasaya, demokrasinin temel unsurlarına ve hukukun üstünlüğüne aykırı olduğunu da söylemek gerekir.

Yasama dokunulmazlığı pratikte muhalefet üyelerini yürütmeye karşı koruyan çok önemli bir müessesedir. Yargıtay’ın Berberoğlu kararı tam da bu noktada büyük önem arz etmektedir. Yukarıda da değinildiği üzere Geçici 20. madde ile kapsama alınan 562 dokunulmazlık dosyasının büyük kısmı başta HDP’li olmak üzere muhalefet partisi milletvekilleri hakkındadır. Bu milletvekillerinden bir kısmı 27. dönemde yeniden milletvekili seçilmişlerdir. Yargıtay’ın Berberoğlu kararı emsal nitelikte sayılacağından diğer milletvekilleri hakkında da uygulanabilecek ve böylece bu milletvekillerinin yasama dokunulmazlığı korumasından yararlanmaları söz konusu olmayacaktır.

Bunun yanında bir de iktidar partisi bir milletvekilinin “Yasama bizde, yürütme bizde, yargı bizde, her şey bizde” diyerek özetlediği, bağımsızlığını yitiren ve yürütmenin ağır baskısı altında faaliyet yürüten bir yargı teşkilatının baskı ve uygulamaları göz önüne alındığında, muhalefet üyelerini yürütmeye karşı koruyacak hiçbir güvencenin bulunmadığı ortaya çıkmaktadır.

Berberoğlu dosyası ile ilgili olarak dikkat çeken bir başka detay daha var ki, yargının yürütmenin baskısı altında olduğunu belirttiğimiz bu noktada bu detay kendisini bize hatırlatmaktan geri durmuyor. Yürütmenin başı olan Cumhurbaşkanı Erdoğan bu dosyada şikâyetçi ve davaya müdahil olmuş durumda. Hatırlanacağı üzere Erdoğan, Enis Berbereoğlu’nun da yargılanmasına neden olan “MİT Tırları” haberi nedeniyle gazeteci Can Dündar’a yönelik olarak “onu öyle bırakmam” şeklinde sözler söylemişti.

Yine Erdoğan, İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesi’nin Enis Berberoğlu hakkında 25 yıl hapis cezası verdiği 14.06.2017 tarihli kararının ardından 7 Temmuz 2017 tarihinde yaptığı bir açıklamada; “Enis Berberoğlu ile ilgili verilen karar önemli bir adımdır. Bağlantısı nedir? Yurtdışına kaçmış olan kişidir. Servisi yapan bu.” diyerek, “MİT Tırları” haberinin servisini yapan kişinin Enis Berberoğlu olduğunu, bağlantısının da Can Dündar olduğunu ifade etmek suretiyle, görülmekte olan bir dava hakkında kesin hüküm niteliğinde sözler sarf etmiştir. Anlaşılan odur ki söz konusu dava, Erdoğan’ın davanın sanıklarına karşı kişisel husumet beslediği ve yakından takip ettiği bir davadır.

Öte yandan yukarıda da kısmen değinildiği üzere, Berberoğlu kararı diğer muhalif milletvekilleri bakımından da emsal oluşturacak ve onları yargı marifetiyle yürütmenin baskısı altında tutabilecek bir özellik taşımaktadır.

Ve bir başka anekdot; İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesince verilen ilk kararı Berberoğlu lehine bozan İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi’nin Başkanı Sadık Özkan ile üye Hakim Hülya Köşüm karardan sonra başka mahkemelere atanmış ve bu atama medyada “Yargıda Berberoğlu tasfiyesi” şeklinde haber konusu olmuştu.

Daha önce Berberoğlu dosyası, adı geçen daireye geldiğinde mahkeme başkanı olan Şerafettin Saka başka mahkemeye atanmış, yerine Hakim Sadık Özkan başkan olarak atanmıştı. Doğal hakim ilkesini zedeleyen bu atamalar, yargının yürütme karşısındaki bağımsızlığının sorgulanmasına neden olmakta ve yargının yürütmeye karşı yeterli güvenceye sahip olmadığını göstermektedir.

Yargı bağımsızlığının kalmadığı, AB İlerleme Raporlarına da yansıdığı üzere yargı mensuplarının yürütmenin ağır baskısı altında bulunduğu, yürütmenin istek veya çıkarları hilafına karar veren yargıçların sürgün edilme, ihraç ve tutuklanma gibi tehditlerle karşı karşıya olduğu bir ortamda; bütün bu hususların yargılamayı yapan ilk derece mahkemeleri ve Yargıtay üzerinde bir baskı unsuru oluşturmadığını ve yargının yürütmeden tamamen bağımsız bir şekilde karar verdiğini söyleyebilmek imkânsızdır.

Nitekim İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesi’nin mahkumiyet gerekçesinde yer alan; “Cumhurbaşkanı ve AK Parti hükümetini algı operasyonuyla kamuoyu nezdinde yıpratmak”, “en iyi ihtimalle seçim öncesi hükümeti zora sokarak seçimi kazanmalarının önüne geçilmek istendiği”, “sanık Berberoğlu’nun Cumhurbaşkanı Erdoğan’a ve hükümete zarar vermek için siyasi amaçla hareket ettiği” şeklindeki suçun unsurları ile ilgisi olmayan ve hukuki niteliği bulunmayan değerlendirmeler, yürütmenin mahkeme üzerindeki etkisinin ve/veya mahkemenin yürütmeye karşı bağımsız kalamadığının birer göstergesi olarak bu tespiti güçlendirmektedir.

Görüldüğü üzere, Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin Enis Berberoğlu kararı neresinden tutarsanız elinizde kalacak bir karar. Demokrasi ve evrensel hukuk normlarına aykırı bu kararın Erdoğan’ın kontrolünde olan AYM’den geri döneceğini ve Anayasaya uygun yeni bir karar verileceğini ummak ise (Erdoğan izin vermediği müddetçe) şimdilik hayal!