Yüksek Mahkemelerin Muhakemesi İsabetsiz

Geçtiğimiz günlerde AİHM, siyasi ve sosyal etkileri çok önemli olan, Türk kamuoyunda Roboski Katliamı olarak da bilinen olay nedeniyle, Selahattin ENCÜ ve diğerlerinin Türkiye aleyhine başvurusunu (Başvuru No: 49976/16, Karar Tarihi: 17/05/2018), ‘iç hukuk yollarının tüketilmediği’ gerekçesiyle kabul edilemez buldu. Yani başvuruyu esasa girmeden usul nedeniyle reddetti.

Türkiye AYM de başvuruyu kabul edilmez bulmuş, yani işin esasını incelemeksizin usul eksiklerinin tamamlanmadığı gerekçesiyle reddetmişti (Başvuru No: 2014/11864, Karar Tarihi: 24/02/2016). Özetle, AYM müracaat sonrası ilk incelemede 1) bazı başvurucuların kimlik bilgilerinde eksiklikler olduğu, 2) bazı başvurucuların vekaletnamelerinin bulunmadığı, 3) aleyhine başvurulan bazı kararların eklenmediği gerekçesiyle, bunların tamamlanması için 15 günlük süre vermiş.

Bu noksanlıklar tamamlanarak 17. gün dosyaya sunuluyor. Tayin edilen 15 günlük sürede verilemeyişinin ve iki günlük gecikmenin mazereti olarak da hastalığa dair doktor raporu sunuluyor. AYM ise “Somut olayda başvurucular vekili hakkında düzenlenen raporda, “akut nazofaranjit+miyalji” rahatsızlığı tanısı konulduğu ve beş günlük istirahatin uygun görüldüğü belirtilmiş olmakla birlikte hastalığın eksiklik bildirimine cevap vermeye engel teşkil edecek nitelikte ağır olduğu anlaşılamamaktadır” diyerek kabul etmiyor.

Evvela, belirtilen rahatsızlığın, ‘istenen belgeleri sunmaya engel teşkil edip etmediği’ hekimlerin uzmanlık alanına girer. Bu konuda AYM uzman görüşü almış değildir. Doğrudan raporu kabul etmeyerek sürenin kaçırıldığı sonucuna varması hatalıdır. Dolayısıyla bu yöndeki eleştiriler çok haklı.

Kaldı ki, ‘rahatsızlığın belgeleri sunmaya engel teşkil etmediğini’ gerçekten bilimsel olarak uzman hekimler de belirtmiş olsaydı dahi, kanaatimce AYM ‘insan haklarına saygıyla yaklaşma’ ilkesi gereği esasa girmeli ve uyuşmazlığı incelemeliydi. Bu konuya aşağıda ayrıca ve özellikle değineceğim.

AYM nin tamamlanmasını istediği eksiklikler de öyle dişe dokunur cinsten noksanlıklar değil. Birinci noksanlık, yani ‘bazı başvurucuların kimlik ve künye bilgileri’ zaten dosyada bulunan vekaletnamelerden temin edilebilirdi. Çünkü vekaletnamelerde TC numarası yazıyor. Bu numara üzerinden de mahkeme devletin resmi yazılımı ve uygulaması olan MERNİS vasıtasıyla gerekli bütün bilgilere ulaşabilirdi. İkinci noksanlık olarak belirtilen ‘bazı başvurucular hakkında vekaletnamenin bulunmayışı’ karar verilene kadar tamamlanabilecek bir noksanlıktır. Nitekim Türkiye’deki bütün mahkemeler, hatta Yargıtay, Danıştay gibi yüksek mahkemeler ve temyiz mercileri de öteden beri böyle uyguladıkları, karar verecekleri anda fark edilse bile tamamlatıp sonrasında kararını açıkladıkları biliniyor. Üçüncü noksanlık olarak sayılan ‘bazı kararların eklenmediği’ hususu da gerçekçi değil. Zira UYAP ve dolayısıyla ihtiyacı olan bütün kararlar zaten AYM nin elinin altında. UYAP ta olmayanlar da kolaylıkla temin edilebilecek cinsten. Hal böyleyken, ‘raporun engel teşkil etmediği, eksikliklerin de tamamlanmadığı’ gerekçesiyle başvurunun reddedilmesi vicdanları rahatsız etmektedir.

AİHM de ‘iç hukuk yolları tüketilmediği’ gerekçesiyle kabul edilemez bulmuş. Yani diyor ki ‘sen süresinde AYM ne istediği belgeleri ulaştırmadın; vaktinde ulaştırsan belki hakkına kavuşacaktın, kendi kabahatinle hakkını kaybettin’.

Hem AYM nin hem de AİHM nin gerekçesi, ‘insan haklarına saygıyla yaklaşma’ ilkesiyle bağdaşmamaktadır. AYM kararında ve buna dayanarak yapılan AİHM kararında yazılan açıklamalar gerekçeden çok bahaneye benziyor.

Roboski’de Yaşananlar ve Adli Süreç

Türk Silahlı Kuvvetleri’ne (TSK) bağlı uçaklar 28/12/2011 akşamı 23.00 civarında Şırnak İli Uludere İlçesi Ortasu Köyü sınır bölgesini PKK ile mücadele kapsamında bombardımana tabi tuttu. 28 i aynı aileden 34 kişi öldürülmüştü. Ertesi günü öldürülenlerin PKK lı teröristler olmadığı, kaçak sınır ticareti için yola çıkmış kaçakçılar olduğu anlaşılmıştı.

Tabiatıyla olay bölgede infiale neden oldu. Cenazelerin defin merasimlerine bütün Türkiye’den büyük katılımlar oldu. Yaşananlar hakkında hemen soruşturma başlatıldı. Başlatıldı başlatılmasına ama, Uludere Sulh Ceza Mahkemesi tarafından dosya hakkında gizlilik kararı verildi. Dolayısıyla soruşturmanın safahatından, ilgili bilgilerden ve belgelerden kamuoyunun büyük oranda bilgisi olamadı.

Soruşturmaya yürüten Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı 12/06/2013 de görevsizlik kararı vererek dosyayı Genelkurmay Askeri Savcılığı’na gönderdi. Mağdurların avukatlarından olan ve daha sonra bir terör saldırısında hayatını kaybeden Diyarbakır Baro Başkanı Av. Tahir ELÇİ bu karara itiraz etti, fakat sonuç değişmedi.

Genelkurmay Askeri Savcılığı, ‘TSK personelinin … kanunun emrini icra kapsamında kendilerine verilen görev gereklerini yerine getirdikleri, görevi yerine getirirken kaçınılmaz hataya düştükleri, dolayısıyla eylemleri hakkında kamu davası açılmasını gerektiren sebep bulunmadığı …’ gerekçesiyle kamu davası açılmasına gerek bulunmadığına karar verdi.

Av. Tahir ELÇİ haklı olarak ‘olayda sorumluluğu bulunan kurumun bünyesinde yer alan askeri savcılık tarafından soruşturmanın objektif, tarafsız ve adil yürütülemeyeceğini söylemiştik’ acıkması yaptı. Tabi ki bunun sonuca bir faydası olmadı.

Bu kez pek çok avukat 18/07/2014 de AYM ne bireysel başvuru yaptı. AYM 26/02/2106 tarihli kararıyla, yukarıda değinildiği gibi, istenen eksik belgeler verilen sürede sunulmadığı bahanesiyle başvuruyu ‘kabul edilemez’ buldu ve esasa girmeksizin reddetti.

İnsan hakları ve hukukun üstünlüğü konusunda mücadele için sıraya girip başvuruya adını yazdıran pek çok avukat yola çıktıklarında, bunun dönüp dolaşıp kendi aleyhlerine kullanılacak bir materyale dönüştürüleceğini ve maksatlarının tam aksi yönde bir sonuçla karşılaşacaklarını bilemezlerdi tabi ki.

Gelinen noktada son umut AİHM kalmıştı. Büyük beklentilerle mağdurlar AİHM ne gittiler. Fakat, bahsedildiği gibi, AİHM de umutları boşa çıkardı ve şimdiye kadarki itibarına yaraşır bir duruş sergileyemedi ne yazık ki!

Muhakemede Usul Ne İçindir?

Bütün adli süreçlerde işlemler belli kurallara bağlı olarak yürütülür. Maksat ortadaki uyuşmazlığı çözüme kavuşturmaktır. İşte uyuşmazlığı çözmek, adil ve gerçeğe uygun bir soruca ulaşmak için kullanılan veya başvurulan kurallara usul hükümleri deniyor.

Usul, esasın hizmetçisidir. Yani usul esasa hizmet etmek ve onun işini görmek için ihdas edilmiştir. Diğer bir deyişle usulün varlık nedeni esasa hizmet etmek, esasın çözümünde yardımcı olmaktır. Dolayısıyla aslolan elbette esastır. Bu durumda usul esasın yerine ikame edilemez; her şey usule hasredilemez.

Bir işin yapılmasında yöntem ve araçların seçimi, bunların vasıfları, fonksiyonları elbette çok önemlidir. Uygun araçlar doğru olarak kullanılırsa çok kısa sürede sonuca ulaşılır. Doğru anahtarla kapıyı bir saniyede ve iki parmağın gücüyle açabilirsiniz. Fakat kazmayla, balyozla, çekiçle aynı sonuca saatlerce ulaşamayabilirsiniz. Bu yüzden hukukçular arasında şöhret bulan ‘usul esastan önce gelir’ deyimi tam olarak bunu ifade etmektedir.

Diğer taraftan yine hukukçular arasında ‘esası usule boğdurmamak gerekir’ deyimi de şöhret bulmuştur. Bu halk arasındaki ‘aslanı kediye boğdurmak’ deyimiyle paralellik arz etmektedir. Kastedilen, önemli olan işin esasıdır, vasıtalar sadece esasa hizmet ettiği müddetçe ve bu yüzden değerlidir. Dolayısıyla aslolan esastır ve her zaman birinci basamakta yer almalıdır. Esasın hizmetçileri olan vasıtalar, yani usul hükümleri ise tali derecede kıymeti haizdir; ancak ve en fazla ikinci basamakta yer alabilir.

Nazari olarak kâğıt üzerinde, dosyadaki eksikliklerin tamamlanması için başvuruculara veya avukatlarına, gerekli belgeleri sunmaları için belirli bir süre tayin edilmesi yönündeki usul hükümleri, işin sürüncemede kalmaması, belirsizliğe mahkûm edilmemesi, ilanihaye beklemenin esasın çözümünü geciktireceği, hatta imkânsız hale getireceği, dolayısıyla kamu düzeninin ve kamu hizmetinin yürütülemeyeceği gibi düşüncelere dayanmaktadır. Elbette bu kuralların her biri tek başına ele alınınca doğrudur ve yerindedir. Fakat bu kurallar varlık nedenine uygun ve münasip şekilde fonksiyonunu icra edebilmesi için, evvela bağlı olduğu esasla birlikte, saniyen varsa uyuşmazlığın mahiyetine uygun diğer unsurlar da hesaba katılıp hep beraber ortak değerlendirmeye tabi tutulmalı, altın orta nokta denilebilecek bir denge sağlanmalıdır.

Olayımızda nazari bilgileri müşahhas dosyaya tatbik edersek, adil ve gerçeğe uygun bir dengenin sağlanmadığı, aksine kantarın topuzunun bir hayli kaçtığı çok aşikardır.

İnsan Haklarına Saygıyla Yaklaşmak

Diğer taraftan son devirlerde insan hakları hukukunun giderek geliştiği bilinen bir gerçekliktir. Temeli ve felsefesi çok açık. İnsan bizatihi şerefli ve onurludur. Her şey insan şeref ve onurunu korumak ve yüceltmek içindir.

Bu anlayış nedeniyle, herkesin kendinin bile vazgeçemeyeceği temel haklarının olduğu, bunları korumanın, sadece hak sahibinin değil, herkesin borcu ve görevi olduğu, bu gerekçeyle hatta devletlerin hükümranlık hakkı ve alanlarının bile tali derecede kaldığı, bilinen ve ortak kabul gören gerçekler arasındadır.

Evrensel kabul gören bu düşünce ‘insan haklarına saygıyla yaklaşmak’ kavramıyla ifade edilmektedir. Bu anlayışa göre, insan hakları en yukarıya yerleştirilir, odak noktası orasıdır, mihenk ve merkez o noktadır. Her şey, bütün atkılar, unsurlar, elementler onun etrafında döner. Somutlaştırırsak, uyuşmazlığa uygulanacak kurallar yorumlanırken insan haklarının lehine yorumlanır, lehe genişletici anlayışa göre hareket edilir; aksine hakları kısıtlayıcı kurallar ise dar açıdan ve daraltıcı anlayışla yorumlanır.

Bütün bunları, insanların haklarını korumak üzere kurulan AYM ve AİHM zaten biliyordu. Dahası açıkladığım kuralları, ilkeleri, anlayışı, bakış açısını ben dahil pek çok kimse ve çevreler AYM nin ve AİHM nin içtihatlarından öğrendik.

Görüldüğü gibi, bu yönüyle de yüksek mahkemelerin ulaştığı sonuç isabetli değildir. AYM ve AİHM insan haklarına saygıyla yaklaşmamışlardır. Umarız ki insan haklarını ve dolayısıyla insanın şerefini korumak ve geliştirmek üzere kurulan ve hizmet veren yüksek mahkemeler içtihatlarını ve bakış açılarını yakın zamanda değiştirirler ve insanlığın şerefine, yüceltilmesi idealine yaraşır şekilde içtihatlara, kararlara imza atarlar.