SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜNDE; NİHAİ AMAÇ, BİLME VE İSTEME

 

Nihai Amaç

Ceza mevzuatımızda silahlı terör örgütü Türk Ceza Kanununun (TCK) 314. maddesinde düzenlenmiştir. TCK’nın 314. maddesine göre silahlı örgütler: “Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla” kurulan örgütlerdir. Maddenin atıf yaptığı bölümlerdeki suçlar ise TCK’nın 302 ila 316. maddeleri arasındaki suçlardır.

O halde TCK’nın 302 ila 316.maddeleri arasındaki suçları gerçekleştirmeyi amaçlayan örgütler silahlı terör örgütüdür. Bu maddelere göre silahlı terör örgütlerinin “nihai amacı” da Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak, Anayasayı değiştirmek, TBMM’yi veya Hükümeti ortadan kaldırmaktır.

 

 

Silah ve Cebir-Şiddet (Yöntem)

TCK’nın 314/1. maddesi gereğince “silah” ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Yasasının 1 ve 7/1. maddeleri gereğince “cebir ve şiddet”, silahlı terör örgütlerinin zorunlu unsurlarıdır. Bu iki unsur silahlı terör örgütlerinin “yöntem”ini oluşturur.

Yani silahlı terör örgütleri, silah ve cebir-şiddet kullanarak nihai amaca ulaşmayı hedefleyen örgütlerdir. Bu yöntemin dışında örneğin yasal yöntemler kullanarak Anayasayı değiştirmeyi amaçlayan bir örgüt,  silahlı terör örgütü olarak kabul edilemez.

Bilmek ve İstemek (Manevi Unsur)

Silahlı örgüt suçlarında manevi unsur “doğrudan kast”tır. TCK’nın 21. maddesine göre “Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir” ve yine aynı maddeye göre “Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır.”

Madde 21’e göre doğrudan kast; “bilmek” ve “istemek”’ten oluşur ve ikisinin birlikte bulunması zorunludur. “Bilme” ve” isteme”’nin olmadığı yerde suç da oluşmaz.

Silahlı örgüt suçu da sadece doğrudan kast ile işlenebilen bir suçtur. Ve bu doğrudan kastın “nihai amaç” ve “yöntem” hakkında olduğu gibi diğer tüm unsurlar hakkında da mutlaka bulunması gerekir.

Yani silahlı örgüt üyeleri, örgütün nihai amacını bilen ve bunun gerçekleşmesini isteyen aynı zamanda yöntemi yani bu nihai amacın silah ve cebir-şiddet kullanarak gerçekleştirileceğini bilen ve isteyen kişilerdir. Bu nihai amacı ve yöntemi “bilmeyen” ve “istemeyen” kişiler için silahlı terör örgütü suçu oluşmaz.

Bu nedenle silahlı terör örgütü üyeliği suçunda özel kast aranır. Yani kişi içinde bulunduğu yapılanmanın silahlı bir terör örgütü olduğunu bilerek ve isteyerek onun hiyerarşik yapısına dahil olmuş olmalıdır.

Bu üç unsuru daha açık ifadeyle toparlarsak:

İçinde bulunduğu oluşumun nihai amacının Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak, Anayasayı değiştirmek, TBMM’yi veya Hükümeti ortadan kaldırmak olduğunu “bilen” ve “isteyen” aynı zamanda bu nihai amacın silah ve cebir-şiddet kullanarak gerçekleştirileceğini “bilen” ve “isteyen” kişiler silahlı örgüt üyesi olarak kabul edilebilir.

Örgütün nihai amacını veya yöntemini bilmeyen veya bildiği ispatlanamayan kişilerin silahlı terör örgütü üyesi olarak kabul edilmeleri hukuken mümkün değildir.

Tabi ki bir yapılanmanın silahlı terör örgütü olduğunu bilmek, onun mensubu olmak anlamına gelmez. Ayrıca bu örgütle organik bağ kurulduğunun, hiyerarşik yapısına dahil olunduğunun ve bu örgütün faaliyetleri kapsamında gerçekleştirilen eylemlerin de ispatlanması gerekir.

Bilme ve İstemenin İspat Zorunluluğu

Doğrudan kast (özel kast) yani bilmek ve istemek mutlaka “maddi delil” ile ve “kesin olarak” ispatlanması gereken bir husustur.

Ceza Hukukunda “kesin yargı” ile karar verilir. Varsayım, ihtimal, yorum, kıyas yapmak mümkün değildir. Bu nedenle bir kişinin, örgütün nihai amacını ve yöntemi bildiği kesin olarak yani % 100 kesinlikte ispat edilmelidir. Bunları bildiğine dair şüphe varsa “bilmiyor” kabul edilir. Ceza hukukunda % 1 bile şüphenin karşılığı sadece beraat hükmüdür. Aksi durum, şüpheden sanığın yararlanması ve masumiyet karinesi gibi genel ilkelere aykırı olur.

Bu nedenle şüpheyi bertaraf etmeyen;

-Bildiği varsayılır,

-Bilebilecek durumda,

-Nasıl olsa biliyordur,

-Bilmemesi mümkün değil,

-Bilmesi beklenir,

-Mutlaka biliyordur,

-Bildiğini kabul ediyorum,

Gibi yaklaşım ve kabullerin ceza hukukunda yeri yoktur. Ceza hukukunda varsayım, ihtimal olmaz. Kesin doğrular bulunur; bilme ve isteme de maddi delillerle kesin olarak kanıtlanmak zorundadır.

FETÖ/PDY Yargılamalarında Bilme ve İsteme 

Yargıtay 16. Ceza Dairesi 2015/3 Esas sayılı dosyada kendilerini “Gülen Cemaati” veya “Hizmet Hareketi” olarak adlandıran oluşumun nihai amacının Hükümeti yıkmak olduğunu kabul ederek bu oluşumun bir silahlı terör örgütü (FETÖ/PDY) olduğuna karar verdi. Söz konusu karar yerel mahkemelerce dikkate alınarak bu yapının silahlı terör örgütü olup olmadığı araştırılmadan bu yapıya mensup olanların tamamını silahlı terör örgüt üyesi olduklarına dair kararlar verilmeye başlandı. Yargıtay 16. Ceza Dairesi de bu kararların bir kısmını onayladı.

Bu nedenle anılan karar çok önemli bir hale geldi. Söz konusu bu kararda 16. Ceza Dairesi ilk derece yargılamasını yaptığı iki hakimin de bu silahlı terör örgütüne üye olduğunu kabul ederek hakimleri mahkum etti.

Ama kararda birçok husus aydınlığa kavuşmamış ya da kanıtlanmamıştı. İlgili Daire, sanıkların suçlandığı ceza maddesinin unsurlarını ortaya koyup ispatlamadan bir mahkumiyet hükmü kurmuştu.

Yukarıdaki ceza maddesine göre, bir oluşumun veya örgütün nihai amacının Hükümeti yıkmak olduğunun ispat edilmesi ayrı bir konu; bu oluşuma üye olan bir kişinin nihai amacı bildiğinin ve istediğinin ispat edilmesi ayrı bir konudur. Bu iki konunun ayrı ayrı ispat edilmesi gereklidir.

Kısaca “Cemaat” olarak adlandırılan oluşumun nihai amacının Hükümeti yıkmak (darbe) olup olmadığına ve bunun ispatlanıp ispatlanamadığı konusuna bu yazıda girmeden; bir an Cemaatin nihai amacının darbe olduğu farz edilse bile, Cemaat üyesi olan kişilerin bu nihai amacı yani darbeyi bildiğinin ve istediğinin de ayrıca ispatlanması gerekir. Çünkü, Cemaat aynı zamanda sosyal ve legal bir yapı olup, toplumun her kesimi tarafından onlarca yıl bilinip tanınmış ve destek görmüştür.

Üyelerin, yasaya uygun inanç ve fikir uyumu ile beraber olması böyle yapılarda esas olandır. Sivil toplum kuruluşların üyelerinden, yöneticilerin kimi hukuk dışı eylemleri ile ilgili sorumluluk beklemek cezanın bireyselleştirilmesi ilkesine aykırı olur.

Fakat 16. CD anılan dosyada hukuk dışı bir anlayış ile bir adım daha ileri giderek “gizli nihai amaç” şeklinde bir yorum ortaya koydu ve bu Cemaatin nihai amacının, yani darbenin, çok gizli tutulduğunu, Cemaat üyelerinden dahi bu nihai amacın saklandığını kabul etti. Nihai amaç “çok gizli” olunca, Cemaat üyelerinden kimlerin darbe yapılacağını bildiğinin tespit ve ispatı da bir o kadar önem kazanmış ve zorlaşmış oldu. Çünkü Cemaat içinde bulunan herkesin gizli olan nihai amacı bildiğini kabul etmek hem hukuken hem de aklen mümkün değildir.

16. CD, 2015/3 Esas sayılı bu dosyada Cemaatin gizli nihai amacının darbe olduğunu kabul ettikten sonra yargıladığı ve üstelik 2015 Nisan’ından beri tutuklu olan iki hakimi de bu gizli nihai amacı yani darbe yapılacağını bildiğini kabul etti.

Ancak 16. CD, bu iki hakimi mahkum ederken yukarıda izah edilen ve ceza hukukunun en temel prensibi olan “kesin yargı” yerine ihtimal ve varsayımlara dayandı. Ve bu iki hakimin nihai amaç ve yöntemi bildiklerine dair hiçbir delil olmadığı halde “bilebilecek durumda oldukları” ve “bilmeleri beklenen” şeklindeki varsayımsal ifadeler ile özel kastın varlığını kabul etti ve hüküm kurdu.

Oysa 16. CD, gerekçeli kararında silahlı terör örgütü suçunu anlatırken işin teori kısmını yukarıdaki açıklamalara uygun olarak yapmıştı. Gerekçeli kararın ilgili kısımları şöyle:

“Manevi Unsur: Suçun manevi unsuru, doğrudan kast ve ‘suç işlemek amacı/saiki’dir. Örgüt üyesinin, örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Suçun maddi unsurları içerisine; suçun konusu, fail, mağdur, fiil, netice ve nedensellik bağı girmektedir. Suçun oluşması için failin bu unsurları bilerek hareket etmesi şarttır. bilgisizlik veya yanlış tasavvur, (unsur yanılgısı) failin kastını kaldırır. Örgütün bu amaç ve yöntemlerini bilen örgüt mensuplarının, örgütteki konumları gözetilerek cezalandırılacağı da açıktır…”

Görüldüğü gibi 16. CD suçun manevi unsurunu oluşturan özel kastı (bilme ve isteme) bu şekilde açıkladıktan sonra sanıklarla ilgili sübjektif değerlendirmeye gelince kendi yazdıklarını bir kenara bırakarak varsayımlara dayandı. Gerekçeli kararın sanıklara ilişkin bu kısmı ise şöyle:

“…örgüt piramidi içindeki konumları itibariyle ‘mahrem alan’ kapsamında yer almaları ve meslekleri gözetildiğinde, örgütün nihai amacını, …bilmeleri beklenen sanıkların… Sanıkların eğitim düzeyi, yaptıkları görev nedeniyle edindikleri bilgi, tecrübe ve örgütteki konumları itibariyle bu oluşumun bir silahlı terör örgütü olduğunu bilebilecek durumda oldukları, terör örgütünde silah unsur ise de unsur yanılgısının da söz konusu olmadığı anlaşılmakla, sanıkların sübut bulan müsnet suçtan mahkumiyetlerine karar verilmiştir.”

16. CD, kesin delillerle bertaraf edilmesi zorunlu olan “şüphe”yi bu sanıklar için “bilebilecek durumda oldukları” ifadesiyle bertaraf ettiğini sandı.

Yüksek yargıdaki bu kabul haliyle yerel mahkemelere de aynen yansıdı. Manevi unsuru (özel kast) yani bilme ve istemeyi araştırma gereği duymayan mahkemeler de maalesef benzer kabuller yaptı.

Örgütün nihai amacını ve yöntemini bilmek ve istemek kesin olarak ispatlanması gereken bir durum olmasına rağmen mahkemeler yukarıdaki varsayımlara;

-Bylock kullanan biliyordur,

-Bank Asya’ya para yatıran biliyordur,

-Cemaatin okulunda, TV veya gazetesinde çalışan biliyordur,

-Kimse Yok Mu Derneğine bağış yapan biliyordur,

-Cemaatin okuluna çocuğunu gönderen biliyordur…

Gibi varsayımları da ekleyerek peş peşe mahkumiyet hükümleri verdi.

Bu öyle bir hale geldi ki cemaat üyesi herkes hatta cemaatle ilgisi olan herkes bu yapılanmanın nihai amacını yani darbeyi ve yöntemini biliyordur şeklinde bir kabule dönüştü.

Ve tüm kamuoyuna şu denklem empoze edildi:

Cemaat = silahlı terör örgütü,

Cemaat üyesi = silahlı terör örgütü üyesi.

Oysa illaki matematiksel bir denklem kurulacaksa bu ancak “kesişim kümesi” ile yapılabilir. Cemaat ile silahlı terör örgütünün kesişim kümesini de sadece nihai amacı yani darbeyi ve yöntemi bilen kişiler oluşturur. Yani cemaatin içinde nihai amacı ve yöntemi bilen kişiler silahlı terör örgütü üyesi olarak kabul edilebilir. Tabi ki örgütle organik bağ kurmak, örgütsel faaliyetlerde süreklilik, çeşitlilik, yoğunluk vs bulunmak gibi diğer unsurlarla birlikte…

Oysa ki FETO/PDY adı verilen silahlı terör örgütüne üye olduğu kabul edilen ve haklarında onlarca yıl mahkumiyet hükümleri verilen dosyaların hiç birinde sanıkların özel kastı yani nihai amacı (darbeyi) ve yöntemi bildikleri ispat edilmiş değildir. Bu dosyalarda eğer ispat edilebilen tek bir şey varsa o da bu kişilerin “Cemaat üyesi” olduklarıdır.

Yasalarımıza ve evrensel hukuka göre bir cemaate üye olmak suç değildir. Üyesi olduğu cemaatin gerçekte bir silahlı terör örgütü olduğunu bilen kişilerin tespit edilmesi gerekir. 15 Temmuz darbe girişimine bizzat katılanlar dışında da darbeden haberi olduğunu kabul eden Cemaat üyesi bir kimse de bugüne kadar tespit edilemedi.

Yukarıda sözü edilen 2015/3 Esas sayılı dosyada mahkum olan iki hakimin ise bırakın silahlı terör örgütü üyeliğini cemaat üyesi olduğu dahi ispat edilemedi.

Yalan Söyleyen Kim?

Yargıtay 16. CD’nin 2015/3 Esas sayılı dosyada kabul ettiği “hakimler nihai amacı biliyordu” varsayımı da karşımıza şu denklemi çıkardı:

Ya 16. CD yalan söylüyor ya da itirafçı hakim savcılar!

Neden mi?

16. CD, gerekçesinde hakim ve savcılar mahrem konuları “konumları gereği” gizli nihai amacı biliyordur, dedi.

Oysa etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak için itirafçı olan ve yaklaşık 20 yıldır cemaatin içinde olup çok “mahrem” görevlerde bulunan, hakim – savcıların çoğunu tanıyan HSYK eski üyeleri ve yüksek hakimler Ahmet Hamsici, Kerim Tosun, Mustafa kemal Özçelik ve Birol Erdem, onlarca sayfalık itiraflarında, cemaatin darbe yapacağını yani nihai amacının darbe olduğunu kesinlikle bilmediklerini, hatta böyle bir şeyin akıllarına bile gelmediğini belirtmişlerdir.

Bu durumda 16. CD’nin kabul gerekçesi ile itirafçı hakimlerin savunmaları tezat oluşturuyor. Nasıl mı? Şöyle;

16. CD doğru söylüyor ise yani tüm hakim savcılar “konumları gereği” darbeyi biliyor ise; itirafçılar biz bilmiyorduk demekle yalan söylüyorlar, bu durumda itirafçıların diğer beyanlarına nasıl itibar edeceğiz, demek ki itirafçılar yalancı.

İtirafçı hakimler doğru söylüyor ise ve gerçekten nihai amacı yani darbeyi bilmiyorlar ise, o zaman 16. CD tüm hakimler biliyordu şeklindeki kabulü ile yalan bir iddiada bulunarak bu iki hakimi bir yalanla mahkum etmiş oluyor. Bu durumun başka bir ihtimali yok…

Çünkü 16. CD başka ihtimal bırakmıyor… Hakim savcıların bazısı biliyordu, bazısı bilmeyebilir demiyor… Cemaat içinde olan tüm hakim savcılar biliyordu diyor.

Bu açmaz Nasrettin Hocanın bir fıkrası gibi;

Hoca iki kilo et almış, akşam da sofraya et yemek niyetiyle oturmuş. Ne var ki hanımı önüne bir kase pırasa koymuş. Hocanın “et nerede?” sorusuna da “kedi yedi” cevabını vermiş. Hoca durur mu almış eline kantarı, tartmış kediyi; tam iki kilo. Hanımına dönmüş;

Bu kedi ise bizim et nerede? Yok eğer bu et ise bizim kedi nerede?

Şimdi ben soruyorum…

Şayet itirafçılar darbeyi biliyor olmalarına rağmen bilmiyorduk diyerek yalan söylüyor dersek bu durumda “tüm samimiyetiyle her şeyi dosdoğru anlatan güvenilir itirafçılar” nerede?

Yok itirafçılar doğru söylüyor ve darbeyi bilmiyorlar ise buna rağmen 16. CD, ben yine de bildiğinizi kabul ederim diyorsa “adil hukuk sistemi” ve “adaletli, dürüst, güvenilir, tarafsız ve bağımsız Yargıtay üyeleri” nerede?