Dünya Adalet Projesi (JWP) tarafından ülkelerin hukuk sistemlerini değerlendirmek amacıyla hazırlanan Hukukun Üstünlüğü Endeksi’nin 2017 verileri açıklandı.
Türkiye, “2017 Hukukun Üstünlüğü Endeksi”nde (Rule of Law), iki sıra daha gerileyerek 113 ülke arasında 101’inci sırada yer aldı. Ülkelerin bulundukları coğrafi bölgelere göre kategorize edildiği endekste Türkiye, Doğu Avrupa ve Orta Asya grubundaki 13 ülke arasında sonuncu sırada yer alırken, orta üst gelir grubundaki 36 ülke arasında ise sadece Venezuela’nın önünde kendine yer bulabildi.
Türkiye aynı endekste 2014’te 59, 2015’te 80, 2016’da 99’uncu sırada bulunuyordu. Türkiye açısından gerilemenin sürdüğü endekste, yalnızca Bangladeş, Honduras, Uganda, Pakistan, Bolivya, Etiyopya, Zimbabve, Kamerun, Mısır, Afganistan, Kamboçya, Venezuela Türkiye’nin gerisinde yer aldı.
Adındaki “Adalet” ile övünen bir iktidar yönetimindeki hukuk sisteminin geldiği acınası durum bu. Muhtemelen gelecek sene birinciliği yakalarız. Çünkü bu endeks değerlendirmesinde en üst mahkeme olan Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) kararlarının da artık tanınmadığı hususu dikkate alınmamıştı.
Bilindiği gibi AYM’nin Mehmet Altan ve Şahin Alpay ile ilgili verdiği hak ihlali kararlarına İstanbul Ağır Ceza Mahkemeleri uymamışlardı. Yargı hiyerarşisini alt-üst eden bu kararların yankıları hala devam ediyor. Hukukçular, bu kararların, bir yanlışın da ötesinde, “Türkiye’de felç olmuş bir sistemin resmi” olduğu konusunda hemfikirdirler. Artık yürüyemeyen, işleyemeyen, iş yapamayan, kısaca kötürüm olmuş bir adalet ile karşı karşıyayız.
İşte bu yazıda, kötürüm adaleti tescilleyen söz konusu kararlar, kanuni düzenlemeler ve hukukçuların görüşleri ile birlikte değerlendirilmeye çalışılacaktır.
AYM’nin kararına fiilen direnip gerekçesi basına taşınan ilk mahkeme İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi olmuştu. Yerel mahkeme, sanığın (Şahin Alpay) tutukluluk halinin devamıyla ilgili olarak, basında çıkan köşe yazılarını delil olarak göstererek, sanık hakkında “tutuklama tedbiri” ve “basın hürriyetinin engellenmesi”nin gerekçesini, “zorunlu toplumsal ihtiyaç” ve “demokratik toplum düzeninin gerekliliği” olarak ortaya koymuştu. (1)
AYM ise, Anayasanın 19. maddesinde ve CMK 100/1’e uygun olarak, “tutuklama tedbirine” başvurmanın ilk şartı olarak, “kuvvetli suç şüphesini gösteren somut delillerin varlığı”nın zorunlu bir unsur olduğunu tespit etmişti. AYM, dosya kapsamından söz konusu zorunlu ihtiyaç ve gereklerin neler olduğunun somut olarak ortaya konulmadığını, tek başına bir suç içeriği barındırmayan köşe yazıları haricinde herhangi bir somut delile rastlanmadığını belirterek, bu ihlalinin kaldırılmasına karar vermişti.
Yerel mahkeme ise, AYM’nin bu kararına karşı ilk olarak, “gerekçeyi görmeden karar veremeyeceklerini” daha sonra ise, aşağıdaki gerekçeler sebebiyle söz konusu karara uyulmayacağını dile getirmişti:
-“AYM’nin, yerel mahkemenin yerine geçerek “delil değerlendirmesi” veya “yerindelik denetimi” yapması 6216 sayılı yasanın 49/6 ve 50/1 maddelerine göre mümkün değildir.
-AYM’nin somut delil yok tespiti dikkate alınırsa, sanıkların sadece tahliyesine değil, aynı zamanda beraatlerine de karar vermek gerekir ki AYM’nin dosyanın bu şekilde esasına girmesi “yetki gaspı”dır.
-Dosya, niteliği itibariyle somut delillerin ortaya koyulmasına müsaittir. Ancak bu delillerin ortaya koyulması halinde ise “ihsas-ı rey yasağı” delinmiş olur.”
Yerel mahkemenin bu görüşlerine katılmak mümkün değildir. Aksi düşünce, bugüne kadar AYM’nin verdiği tüm kararların doğruluğunun ya da etkililiğinin sorgulanması anlamına gelecektir. Nitekim birçok hukukçu da bu gerekçelere iştirak etmemiş ve mahkemeyi eleştirmişlerdir.
Bir radyo programına katılarak bu durumu değerlendiren eski Yargıtay Başkanı Prof. Dr. Sami Selçuk’un da dediği gibi, “Bugün ülkemizde, bir kavram karmaşası vardır. Bugün hala yetki gaspıyla – hukuka aykırılığı karıştıranlar var, hukuk, kavram dilidir, bunu bilmezseniz kararınız da buradaki gibi yanlış olur.” (1)
Yerindelik denetimi ile ifade edilen husus; bir makamın yetki ve görevi olmadığı halde, kendi sınırlarını aşarak başka bir kurum yerine geçip onun vereceği kararlara müdahale etmesidir. 6216 sayılı kanunda, AYM’ne, hak ihlali durumunda mahkemelerin kararlarını değerlendirme yetki ve görevi verildiği açıktır. Ancak bu yetki, hakimin takdir yetkisine müdahale edebileceği anlamına gelmemekle birlikte Anayasa ve ilgili kanunlara göre AYM, delil durumuna bağlı olarak “en üst dereceli mahkeme” sıfatıyla bir değerlendirme yapmak zorundadır. Ayrıca unutmamak gerekir ki, hakimin takdir yetkisi, ancak kanunun izin verdiği durumlarda, belli bir kurala dayanılarak yapılacak değerlendirme için söz konusudur. (2)
Yerel Mahkeme, kararında“ihsas-ı rey yasağı”na da dayanmış. Ceza hukukunda geçerli olan ilkelerden “İhsas-ı rey yasağı” diye tabir edilen ilke, CMK 24/1’de “hakimin tarafsızlığını tehlikeye düşürebilecek sebepler” olarak belirtilmişse de, madde metninde kazuistik olarak bunlar sayılmamıştır. Yargıtay, bu ilke ile ilgili verdiği kararlarında bunu özetle “davaya bakacak olan hakimin dava hakkındaki kanaatini veya vereceği oy/kararı önceden açıklaması” şeklinde belirtmiştir. (3)
Bu açıklamalar göz önüne alındığında, yerel mahkemenin “elimde somut kanıt var ama vereceğim karar belli olur, gösteremem” şeklindeki gerekçesi hukuki olmaktan çok uzak olup sadece trajikomik bir durumun ifadesidir. AYM’nin bir hak ihlali olup olmadığını anlayabilmesi için, dosyada hangi somut delil ve gerekçelerle bu tedbirler uygulanmış diye anlamaya çalışmasından daha doğal ne olabilir?
Bu noktada söz konusu kararla ilgili, AİHM eski yargıcı Rıza Türmen’in şu tespiti önemlidir: “AYM’nin dosyayı bilmediği yönünde gerekçe de son derece saçma bir argümandır. Avrupa Konseyi’nde AİHM’e taraf 47 ülke var. Hiçbir devlette hakimler, delilleri gizli tutuyorum dememiştir. Delilleri açıklamazsa, ortadaki delillere göre, ona göre değerlendirme yapar. AİHM de buna göre değerlendirme yapacaktır. Açıklayamıyorsan, öyle bir delil yok demektir. Sadece bu yüzden ihlâl çıkar. Açıklanmayan delilin varsa, dosyada ne olduğunu bilmeden nasıl tutuklamaya itiraz edilecek?” (4)
Diğer taraftan yerel mahkemenin, AYM’nin yetki gaspı yaptığından bahisle ihlal kararını uygulamama veya direnme gibi bir hakkı da yoktur. Prof. Dr. Sami Selçuk söz konusu mülakatta bu durumla ilgili olarak, “Sergilenen tablo hukuka aykırılığı da geçmiş, artık suça dönüşmüştür. Yerel mahkemenin AYM kararına direnme yetkisi yoktur. Direnmeyi, hangi mercilerin, hangi yerlerde kullanabileceği yine kanunla düzenlenmiştir. Siz buna rağmen, benim yetkim olmasa da şu veya bu sebeple bu karara direniyorum, uygulamıyorum diyemezsiniz. Buradaki durum, yanlışın da ötesinde, kamu görevlisinin özgürlüğü haksız olarak kısıtlaması nedeniyle işlediği nitelikli bir suçu gösterir. Yerel mahkeme, yargıcın görevi olan yansızlıktan uzaklaşmış, öfkeyle yaklaşmış ve duygularına yenik düşmüştür. Bu yanlıştır. Yargıçlar, sadece hukukun dediğini yapmak zorundadır. AYM’nin kararı, Anayasanın 148. maddesine göre bağlayıcıdır ve herkes uymak zorundadır. Siz bu kararı beğenmiyorsanız yapabileceğiniz tek şey, oturur bununla ilgili bir makale yazarsınız, gerekçenizi de söylersiniz. Ama siz AYM’nin kararını, bir yargı kararında eleştiremezsiniz, bunu yaparsanız tam olarak yetki aşımında bulunmuş olursunuz.” demiştir.
Burada yeri gelmişken Prof. Dr. Ersan Şen’in, ihlal kararının duyulmasından sonra yaptığı bir açıklamasına da iştirak etmediğimizi belirtmek isterim. Şen; AYM’nin kuruluş kanunun ve içtüzüğü gereğince, yerel mahkemelerin hak ihlali ile ilgili karar vermek için gerekçeli kararı görmek istemesi doğrudur demişti (5). Ancak söz konusu kanuni düzenlemeler, AYM norm denetim kararlarının gerekçeli olarak yayınlanabileceğini ifade etmekte, bireysel başvurularda, özellikle de hak ihlallerinin ortadan kaldırılması için böyle bir gerekliliğe gerek yoktur. Aksine, haksız tutuklama, bir insan için temel hak ve hürriyetine yapılmış çok ağır bir kısıtlama olduğu için, bunun ivedilikle ortadan kaldırılması, ihlalin daha fazla sürmemesi için gereğinin yapılması kanunen zorunludur. Ayrıca yerel mahkemenin, bu kararın gerekçesini gördükten sonra uymaması da söz konusu olamaz. Bunun dışında, AYM’nin bazı gerekçeli kararlarının uzun süre aldığı da gözetildiğinde, Ersan Şen’in açıklamalarına katılmak mümkün olmayacaktır.
Ersan Şen’in aynı açıklamasında yerel mahkeme için önerdiği diğer kimi yorumlarına da iştirak etmek olanaklı değildir. Örneğin Şen, mahkemece AYM kararı yorumlanıp reddedilirken, gerekçenin, başvurucuların “şüpheli” ve “sanık” pozisyonlarına bağlı olarak kurulabileceğini kabul etmiştir. Yani başvurucular Altan ve Alpay, AYM’ye başvurduklarında şüpheli durumundalar iken karar tarihinde sanık durumuna geçmişlerdi. Bu nedenle yerel mahkeme AYM kararına direnebilirdi. Ersan Şen’in bu görüşünün ne Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ne de Anaysa hükümleri bağlamında bir dayanağı yoktur. Bir kişi polis tarafından özgürlüğünden yoksun kılındığı andan tahliyesine kadar geçen tüm aşama boyunca (mahkumiyet hariç) pozisyonu aynıdır. Durumu şüpheli ve sanık diye bölünemez.
AYM’nin kararlarının siyasi irade tarafından kabul edilmediği, “milli” olarak görülmediği örnekleri daha önce görmüştük. Ancak yerel bir mahkeme tarafından AYM’ne direnildiğine ilk kez şahit oluyoruz. Eski AİHM hakim Rıza Türmen, mülakatında bu duruma ilişkin olarak; “Buna benzer bir durum Azerbaycan’da oldu. Anayasa Mahkemesi kararları uygulanmayınca, AİHM, Azerbaycan’daki Anayasa Mahkemesi’ni tanımadı ve oradan gelecek başvuruları direkt kabul etti. Anayasa Mahkemesi kararlarının alt mahkeme tarafından bozulması gibi tuhaf bir durum sadece Türkiye’de görülebilir. Dünyada böyle bir örnek hiç hatırlamıyorum. Bu tartışma aslında bir hukuk devleti tartışmasıdır.” diyerek, aslında söz konusu durumun salt bir olayı değil, ülkemizim içinde bulunduğu çıkmazın en önemli işareti olduğunu belirtiyordu.
Anılan kararla ilgili konuşan hukukçulardan Avukat Benan Molu; “Hükümet kanadından AYM kararıyla ilgili eleştiriler yükseliyor. AYM kararlarının uygulanmaması için çağrı yapıldığı, hakimlerin tahliye kararları nedeniyle görevlerinden alınıp uzaklaştırıldığı bir yargı sisteminde hakimler tahliye kararı vermekten korkup hak ihlallerini pekiştiriyor” diyerek, iktidarın yargıya müdahalesini bir kez daha gözler önüne seriyordu. (6)
Sınır Tanımayan Gazeteciler (RSF) Türkiye Temsilcisi Erol Önderoğlu; “Son 7 yılda Hükümet, gazetecilerin tutukluluğuyla ilgili Anayasa Mahkemesi ile yaşadığı dört krizle Türkiye’de hukukun üstünlüğünün olmadığını gösterdi. Adalete en üst kademelerde saygı yoksa, emsal kararlarının ve adaletin baskın gelmesi beklenemez” şeklinde eleştirisini dile getiriyordu. (7)
YARSAV Başkan Yardımcısı olan Murat Aydın da; “AYM’nin verdiği kararların bile uygulanmadığı bir ülkede, bir başka mahkemenin politik tartışma yaratacak bir karar vermesi ve verilen kararın uygulanması ihtimali ortadan kalkar. Bu durum hukuk devletinin sonu anlamına gelir. Böyle bir ortamda hukuk güvenliği var sayılamaz, kişi hak ve özgürlüklerinin teminatının mahkemeler ve hukuk olduğu söylenemez. Böyle bir ortamda nefes alınamaz” şeklindeki yorumuyla adalet sisteminin içinde bulunduğu durumu özetliyordu. (8)
Özellikle 15 Temmuz darbe girişiminden sonra, yüzbinlerce memurun, binlerce hakim ve savcının savunması dahi alınmadan mesleklerinden ihraç edilip, uzun süredir tutuklu olmaları nedenleriyle AİHM’e binlerce başvuru olmuştu. Mağdurlar başvurularında her ne kadar, Türkiye’de başvurulabilecek bir hukuk yolu kalmadığını, tüm hukuk sisteminin siyasi irade tarafından felç edildiğini ileri sürmüşlerse de, AİHM, AYM ve hükümetin kurduğu OHAL Komisyonu’nu işaret ederek, etkili iç hukuk yollarının tüketilmediğinden bahisle başvuruları geri çevirmişti.
OHAL Komisyonu’nun açıklamalarında mağduriyetlerin devam ettiği ortaya çıkmış bulunmaktadır. Son kararlar ile AYM’nin etkisizliği de artık aşikar oldu. AİHM yaklaşımının sadece iş yükü kaygısından ibaret olduğu bir gerçek ise de, Türkiye’de hukuk sisteminin kalmadığını bu kez de yerel mahkemeler ispat etmiş olduğundan, umarız AİHM, artık sorumluluğunun farkına varır ve Türkiye iç hukuk sistemini etkisiz olarak değerlendirerek tüm mağduriyetleri kabul eder.
Kaynaklar:
(1) http://t24.com.tr/haber/istanbul-13-ve-26-agir-ceza-mahkemeleri-gerekceli-karar-gelmedi-diye-aym-kararina-ragmen-mehmet-altan-ve-sahin-alpayi-tahliye-etmedi,533254
(2) https://youtu.be/KjWda9W6OCE
(3) Yılmaz, Ejder, Hukuk Sözlüğü, 3.Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2005, s.253.
(4) Yargıtay 1.CD 16.04.2008, 1009/3051
(5) http://www.dw.com/tr/eski-yargıç-türmen-aihm-hak-ihlâli-kararı-verecek/a-42143824
(6) http://t24.com.tr/haber/prof-ersan-sen-aymnin-ihlal-kararinin-resmi-gazetede-yayimlanmasi-durumu-degistirmez,539245
(7) http://www.dw.com/tr/hukukçulardan-tepki-aym-kararına-direnilmez/a-42124747
(8) https://www.evrensel.net/haber/343170/saygi-duymuyorumdan-tanimamaya
(9) https://www.evrensel.net/haber/343372/hakim-aydin-mesele-altan-ve-alpayin-tahliyesinin-otesinde
