HAKSIZ TUTUKLAMALARLA İLGİLİ BİREYSEL BAŞVURULARDA TAZMİNAT YOLUNUN DA (CMK 141) TÜKETİLMESİ ZORUNLU MU?
Demokrasi bilinci yerleşmemiş ülkelerde, siyasi iktidarlar kendi idarelerini devam ettirmek için, özellikle olağan üstü dönemlerde, hukuktan ayrılmakta mahzur görmemiş, kendi emelleri için hukuk ve uygulayıcılarını bir silah olarak kullanmışlardır.
Bu silahın en çok kullanıldığı alan ise gözaltı ve tutuklama işlemleridir. Cumhuriyet Savcısının kararı veya talebi ile yerine getirilen bu hukuki tedbirlere, hukuk devletinin tam anlamıyla oluşmadığı Türkiye gibi toplumlarda, kanunun ruhuna ve amacına aykırı olarak oldukça sık başvuruluyor.
Türkiye’de de uzunca bir süredir ve özellikle de 15 Temmuz sonrasında, siyasilerin etkilerindeki hâkim ve savcıların bu kanuni yetkileri, toplumda muhalif olarak görülen kesimlerin başında her an ipi kesilecek giyotin gibi sallanmaktadır. Bu manada en küçük bir siyasi eleştirinin bile gözaltı ve tutuklamayla sonuçlandığı herkese gösterilmiş ve maalesef artık normalleşmiştir.
Bu normalleşmeye direnen mağdurlara da sürekli farklı engeller çıkarılmaktadır. Bu engellemelerin en önemli ayağını maalesef idarenin bir ofisi olarak çalışan Anayasa Mahkemesi oluşturmaktadır. Bilindiği gibi haksız gözaltı ve tutuklamalara neden olan yerel mekanizmaların kararlarına karşı gidilebilecek yegane hukuksal mekanizma bireysel başvuru yoludur. Ancak sıralı itiraz yolu kullanılıp kesinleşmesine rağmen, AYM bu kez başka yolların da tüketilmesini keyfi ve istikrarsız bir şekilde isteyebilmekte ve mağduriyetlerin katmerleşmesine sebebiyet verebilmektedir.
İşte bu yazıda keyfi gözaltı ve tutuklamalarla ilgili Anayasa Mahkemesi (AYM) ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne (AİHM) yapılan bireysel başvuruların, bu mahkemelerce nasıl çelişkili olarak ele alındığını irdelemeye çalışacağız.
Yazının kaleme alınmasındaki en önemli etken ise şüphesiz 5271 sayılı CMK’nın “Koruma Tedbirleri Nedeniyle Tazminat” başlığı altındaki 141. maddesi ve uygulamalarıdır. Bu madde, haksız gözaltı ve tutuklamalar nedeniyle, olayın mağdurlarına belirli şartların varlığı halinde, bu durumun tespiti ve de tazminat ödenmesini hüküm altına almıştır. Fakat mağdurlara tanınmış bu imkân, kanun yollarında karşılarına çıkan en büyük sorunlardan biri haline getirilmiştir.
AYM’ye yapılan bireysel başvurularda, mağdurlar haksız gözaltı ve tutuklamalara karşı ilgili savcılığa, hâkime ve mahkemeye itiraz haklarını kullandıktan sonra iç hukuk yollarının son aşaması olarak AYM’ye gitmektedir.
Ancak özellikle son yıllarda bu başvurular, alternatif bir hukuk yolu olarak değerlendirilen ama aslında derinlemesine incelendiğinde başka bir hukuksal çare sunduğu görülen, tahliye imkanı sağlamayan, özellikle CMK 144’de düzenlenen istisnalarla çelişki doğuran CMK 141 nedeniyle, tazminat davanın açılmadığından bahisle reddedilmektedir. Benzer şekilde AİHM de bazı başvurularda, Türk hükümetinin 141’de gösterilen yolun tüketilmediği yönündeki matbu itirazına değer vermekte ve başvuruları reddedebilmektedir.
AYM’nin son zamanlarda verdiği ve kamuoyunca da yakinen takip edilen kararlardan Şahin Alpay, Mehmet Altan, Selahattin Demirtaş kararlarında söz konusu maddeye ve alternatif kanun yoluna atıf ve kısmi red kararları yer almıştır. AİHM ise, 2012 yılında verdiği Şefik Demir kararı ile birlikte bu alternatif kanun yolunu, bazı şartların varlığı halinde, tüketilmesi gereken bir iç hukuk yolu olarak kabul etmeye başlamıştır.
Oysa her ay yüzlerce kişinin gözaltına alındığı, sadece son 2,5 yılda 500 binden fazla kişi hakkında soruşturma açılarak 100 binden fazla kişinin tutuklandığı 250 bin civarında tutuklu ve hükümlünün bulunduğu Türkiye’de, haksız gözaltı ve tutuklamalara karşı kanun yolları çok ehemmiyet arz etmektedir.
Bu önemli konuyu, CMK 141 ile ilgili olarak kanun yollarında karşılaşılan sorunlar bağlamında, “uzun gözaltı/tutukluluk” ve “hukuksuz gözaltı/tutukluluk” başlıkları altında incelemekte fayda gördük.
Uzun Süreli Gözaltı ve Tutuklamalara Karşı CMK 141 Şartı
5271 sayılı CMK’nın “Koruma Tedbirleri Nedeniyle Tazminat” başlığı altındaki 141. madde metnine göre gözaltı ve tutukluluk sırasındaki farklı hak kayıpları nedeniyle de tazminat istenebileceği kabul edilmiştir. Bununla birlikte taraf olduğumuz AİHS’in “Özgürlük Ve Güvenlik Hakkı” başlıklı 5. maddesinin 3. ve 5. fıkraları da “makul süreyi” aşan bu mağduriyetler için tazminat hakkı sağlamaktadır.
CMK’nın “Tazminat İstemi Koşulları” başlıklı 142. maddesinde söz konusu davayı açabilmek için başlayacak süre, mahkeme kararının kesinleşmesine bağlanmıştır. Ancak, Yargıtay içtihatlarında, mevcut dava sonucunun kesinleşmesi beklenmeden de tazminat davasının açılabileceği kabul edildiği için (12.Ceza Dairesinin 2014/23346 E.-2015/10032 K. v.b. kararlarında olduğu gibi) hem AYM hem de AİHM özellikle uzun gözaltı veya tutuklulukla ilgili başvurularda bu davayı tüketilmesi gereken bir iç hukuk yolu olarak görmeye başlamışlardır.
AYM 2014 öncesi verdiği birçok kararında CMK 141’i tüketilmesi gereken bir iç hukuk yolu olarak görmezken, 2016 yılındaki İrfan Gerçek başvurusunda, CMK 141’in tüketilmesi gereken bir iç hukuk yolu olarak görmediğine yönelik içtihadından döndüğünü belirtmiştir.
Uzun süreli gözaltı veya tutukluluk başvurularında aranan CMK 141 şartında, özellikle AİHM’in dikkat ettiği diğer önemli bir husus ise, sadece hüküm tarihi itibariyle başvuranın gözaltı veya tutukluluk halinin sona ermiş olması kabulüdür. Yani uzun tutukluluk itirazlarında, başvuru tarihinde başvurucunun gözaltı/tutukluluk halinin devam ediyor olmasını (istinaf/Yargıtay) ve de bu kanun yolunun öngörülebilir olmaması her iki yüksek mahkemede ne yazık ki önemli görülmemektedir.
Özellikle AİHM’in bu konudaki tutumu çelişkilerle doludur. Ve yakın zamanda verdiği kararlarda farklı tutumlar sergilediği vakidir. CMK 141 konusundaki ilk karar olan Şefik Demir kararı incelendiğinde bu durum daha fazla göze çarpıyor. Şefik Demir, 2007 yılında AİHM’e başvurduğunda 2000 yılından itibaren 7 yıldır tutuklu bulunmaktaydı. Hakkında 2006 yılında müebbet hapis cezası verilmişse de karar 2008 yılında bozulmuş ve nihayet 2009 yılında kesinleşmiştir. Yani Demir, AİHM’e başvuru tarihi itibariyle “hüküm özlü” olarak tanımlansa da tutukluluk hali devam ediyordu. Yargıtay incelemesinde tahliye edilme hatta beraat etme ihtimali de vardı.
Her ne kadar CMK 141’de belirtilen kanun yolu 2005 yılında düzenlenmiş olsa ve 2012 yılına kadar Yargıtay, AYM veya AİHM bunu tüketilmesi gereken bir iç hukuk yolu olarak görmemişse de, AİHM 2012 yılında verdiği red kararında şu kabullerini açıklamıştır:
-“Sözleşme’nin 5. maddesinin 3. paragrafı anlamında tutukluluk süresiyle ilgili bir hukuk yolunun etkili olabilmesi için, söz konusu yolu kullanan kişiye, özgürlükten yoksun bırakılmasına bir son verme imkânı sunması gerekir.
– AİHM, tutukluluk hali sona erdiğinde olayın seyrinin başka türlü ilerleyebileceği kanısındadır.
-Tutukluluk sona erdiğinde, ilgilinin, tutukluluk süresinin makul olmadığının kabul edilmesini ve buna bağlı olarak bir tazminat ödenmesini isteyebileceği bir başvuru yoluna sahip olması halinde bu yolu genel anlamda kullanması gerekir.
-Hükümet’in, başvuranın durumuna benzer bir durumda, bu hükmün başarıyla uyguladığını gösteren emsal davalar sunmadığı da bir gerçektir. Bununla beraber hiçbir durum, yerel yargı organları tarafından uygulanacak olan denetimin, böyle bir hukuk yolunun etkinliği hakkında şüphelenebilmeyi ve kesinlikle başarısız olacağını iddia edebilmeyi ortaya koymamaktadır.”
Bu kabulün ilk cümlesinden anladığımız kadarı ile eğer başvuranın tutukluluk durumu devam ediyor olsaydı, CMK 141’i etkili bir iç hukuk yolu olarak görmeyecekti. Çünkü AİHS’in 5/3 fıkrası bağlamında etkili bir hukuk yolundan bahsedebilmek için kararda da dendiği gibi “özgürlükten yoksun bırakılmasına bir son verme imkânı sunması” gerekecekti.
AİHM’e göre sözleşmenin 5/3 maddesi buna elverişli olsa da CMK 141 değildir. Başvuran da karar tarihi itibariyle artık tutuklu olmadığı için yapabileceği sadece tutukluluğunun uzun sürdüğünün tespiti ile tazminat talebidir. Bu iki talep yönünden ise CMK 141 zaten yeterli olduğu için öncelikle onun tüketilmesi gerekir. Hâlbuki başvuru tarihi itibariyle karar kesinleşmediği için başvurucunun tutukluluk hali devam etmekte olup AİHM’e yapılacak başvurunun kabul edilmesiyle kişinin her an serbest kalma ihtimali söz konusudur. Fakat bu ihtimal anlaşılmaz biçimde görmezden gelinmiştir.
Bunun dışında, Türk hükümeti her savunmasında olduğu gibi CMK 141 yönünden “etkili iç hukuk yolu” itirazında bulunmuş ise de, bununla ilgili iç hukuktan tek bir olumlu örnek gösterebilmiş değildir. Oysa AİHM farklı davalarda bu konudaki kabulünü şu cümlelerle açıklamıştır;
“Taraf devletler, tazminat yolunun mevcut olduğunu, içtihatlar sunmak suretiyle ve yeterli kesinlikte gösterebilmelidir. Bu bakımdan örneğin sadece Sözleşme’nin iç hukuk düzeyinde Anayasal yerine işaret etmek veya soyut olarak bazı hükümlerin varlığına dikkat çekmek yeterli sayılmayacaktır”, “Çünkü mahkeme, sadece normun lafzına bakmamakta, mahkemelerin iç hukuk normunu nasıl uyguladığını da dikkate alarak bir sonuca ulaşmaktadır (Ciulla v.İtalya, Sevgin ve İnce v. Türkiye, Mitev v. Bulgaristan).
AİHM, hak ihlalinin varlığını kabul ettiği Mergen/Türkiye başvurusunun gerekçesinde ise, Türk hükümetinin örnek dava sunamadığına yönelik eleştirisini şu cümlelerle yapmıştı;
“Hükümetin, delil unsurları ışığında kişinin suç işlediğine dair hakkında şüphelenilmesini gerektiren inandırıcı sebeplerin bulunup bulunmadığının tespit edilmesine imkân sağlayacak şekilde, ulusal mahkemelerin özgürlükten yoksun bırakmanın yasaya uygun olup olmadığını inceledikleri bir davada CMK’nın 141. maddesinin e) bendinin başarılı bir şekilde ileri sürüldüğü davalara ilişkin herhangi bir örnek sunmadığını kaydetmektedir”
Son olarak ise haksız gözaltı/tutuklamanın hukuka aykırı olan kısmı ile ilgili olsa da AİHM’in tutarsız tavrını göstermek için şu örneklere de değinmek gerekir. Hukuka aykırı tutuklamanın konu edildiği Lütfiye Zengin v. Türkiye kararında AİHM, CMK 141 yolunun tüketilmesine gerek olmadığına karar verirken gerekçelerinden biri olarak “hükümetin, kanuna aykırı tutuklamalarda tazminat verildiğine dair içtihat sunmamış olmasını” göstermişti. Ne var ki aynı dönemde verdiği ve aynı konudaki Mustafa Avcı v. Türkiye kararında, söz konusu eksikliği bu kez görmezden gelerek CMK 141 yolunun tüketilmesinin gerekliliğini aramıştı.
Öte yandan AYM, gözaltı/tutukluluk süresinin uzun olması nedeniyle yapılan başvurularda AİHM’e göre CMK 141 yolunu daha geniş yorumlamakta ve gözaltı/tutuklulukla ilgili birçok hak ihlaliyle ilgili başvuruda, olumlu bir örnek olmamasına rağmen, bu kanun yolunu etkili görmeye devam etmektedir.
Hukuki Olmayan Gözaltı/Tutuklama Kararlarına Karşı CMK 141 Şartı
Normal tutuklamaya itiraz prosedürünün kesinleşmesine ek tüketilmesi gereken iç hukuk yolu olarak görülmeye başlanan tazminat hukuk yolu, şimdilik özellikle AİHS’nin 5/1-c maddesi uyarınca yapılan başvurular için olmazsa olmaz bir şart olarak görülmüyor. Özellikle AYM kararlarında anlaşılamayan gerekçelerle bu tutumdan dönülebildiğine şahit oluyoruz.
AİHM’e göre sözleşmenin 5. maddesinin 3. paragrafı anlamında tutukluluk süresiyle ilgili bir “hukuk yolunun” etkili olabilmesi için, söz konusu yolu kullanan kişiye, özgürlükten yoksun bırakılmasına bir son verme imkânı sunması gerekir (Şefik Demir/Türkiye). AİHM uygulamaları için bu kabulden şu çıkarımı yapmak yanlış olmasa gerek: Devam eden bir gözaltı veya tutuklama tedbirinin hukuksuz olduğu iddia edildiğinde CMK 141 yolu, tüketilmesi gereken bir hukuk yolu vasfını kaybeder.
Bununla birlikte AİHM, Mayıs 2016’da verdiği “Mergen vd Türkiye” kararında ise biraz esnek davranarak daha özgürlükçü bir tavır takınmıştır. Başvurucular, 13 Nisan 2009 tarihinde gözaltına alınmış, sorgulamalarının ardından, 15 Nisan 2009 tarihinde, Cumhuriyet savcısı tarafından serbest bırakılmışlar ve 2 Kasım 2010 tarihinde de haklarında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiştir. Başvurucuların bir kısmı Ağustos 2009, diğerleri ise Ekim 2009 da AİHM’e başvuru yapmışlar, gözaltına alınmalarının hukuksuz olduğunu ileri sürmüşlerdir. AİHM, Mayıs 2016’da verdiği kararında, hükümetin CMK 141 itirazını reddederek, yaptığı inceleme sonucunda şu karara varmıştır:
“Mahkeme, bu değerlendirmeler ışığında, somut olayda, ulusal makamlar tarafından ileri sürülen yasal hükümlerin yorumlanması ve uygulanmasının, başvuranların yakalanmaları ve gözaltına alınmalarının kanuna aykırı ve keyfi bir nitelik taşıması bakımından makul olmadığı kanısına varmaktadır. Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.”
Her ne kadar başvuru tarihinde hukuksuz gözaltı durumu sona ermiş olsa da, gözaltı işlemenin hukuksuz olduğunun tespitinde mahkeme bunu önemsememiştir.
AİHM, Şahin Alpay/Türkiye kararında ise, başvurucunun AYM’ye yaptığı bireysel başvuru sonucunda tutuklanmasının hukuki olmadığı yönündeki tespitine katıldığını, dolayısı ile incelenen başvuru sonucunda, Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Bu başvuruda Türk hükümeti CMK 141 itirazı değil, Şahin Alpay’ın AYM’ye yaptığı başvurunun derdest olduğu bu nedenle iç hukuk yolunun tüketilmediği itirazı yapmıştır.
AYM’nin bu konudaki tutumuna baktığımızda AİHM kadar olmasa da, tutuklamanın hukuki olmadığı yönündeki itirazlar konusunda CMK 141 şartını bazı dosyalarda aramayabildiğini görüyoruz. Dolayısıyla yüksek mahkemenin bu konudaki tavrı net olarak şudur demek mümkün değil.
AYM Şubat 2016’da verdiği Can Dündar/Erdem Gül kararında iki farklı ihlal tespit etmiştir. Bunlardan birincisi, başvurucuların tutuklanmış olmaları nedeniyle “ifade ve basın özgürlükleri”nin ihlal edilmiş olması, diğeri ise karar tarihi itibariyle halen tutuklu olan başvurucuların, tutuklanmalarının hukuki olmadığı tespitiydi. Karara baktığımızda, başvurudaki bu hukuksuz tutuklama iddiası ile ilgili olarak cevap hakkını kullanan Bakanlığın, CMK 141 itirazında bulunduğunu göremiyoruz.
AYM’nin CMK 141 konusundaki farklı bir tutumunu ise Mehmet Altan başvurusunda görmek mümkün. Kararda yer alan ilk paragraf aynen şöyle:
“Somut olayda başvurucu hakkında verilen gözaltı kararının ve gözaltında tutulmanın hukuka uygun olup olmadığı, gözaltı süresinin makullüğü 5271 sayılı Kanun’un 141. maddesi kapsamında açılacak davada incelenebilir… Bu maddede belirtilen dava yolunun başvurucunun durumuna uygun telafi kabiliyetini haiz etkili bir hukuk yolu olduğu ve bu olağan başvuru yolu tüketilmeden yapılan bireysel başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincillik niteliği ile bağdaşmadığı sonucuna varılmıştır.”
AYM bu paragrafın devamında, Mehmet Altan’ın, hakkındaki gözaltına alma kararının hukuksuz olduğuna itiraz etmediğini açıklamıştır. Fakat burada dikkat çeken husus, bu paragrafa “Kaldı ki…” şeklinde başlanmış, yani yukarıda yer verilen paragraftaki gerekçenin tek başına yeterli olduğu, bununla birlikte red gerekçesini sağlamlaştıran başka bir unsurun da bulunduğu anlatılmıştır.
AYM’nin karar tarihinde başvurucu Mehmet Altan tutuklu bulunduğu için, hukuksuz olduğu iddia edilen gözaltı işlemi tamamlanmıştı. AİHM’in, alternatif hukuk yolu için aradığı “özgürlükten yoksun bırakılmasına bir son verme imkânı sunması gerekir (Şefik Demir/Türkiye)” ilkesi burada kabul edilmiş gibi gözükse de AYM’nin kararından bunu anlamak mümkün değildir.
Mehmet Altan başvurusunda asıl dikkat çeken nokta ise, Bakanlığın, CMK 141 itirazının, devam eden tutukluluğun incelenmesi sırasında hiç değerlendirilmemiş olması. Netice olarak başvurucu tutuklamanın hukuki olmadığı yönünde CMK 141 yolunu kullanmamış olsa da bu husus AYM tarafından önemsenmemiş ve şu cümlelerle karar açıklanmıştır:
“Gerekçeler kapsamında, somut olayda suç işlendiğine dair kuvvetli belirtinin yeterince ortaya konulamadığı sonucuna varılmıştır… Başvurucu hakkında tutuklama tedbirinin uygulanmasının, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına ilişkin olarak olağan dönemde Anayasa’nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan güvencelere aykırı olduğu sonucuna varılmıştır”.
Nitekim Selahattin Demirtaş başvurusunda da AYM aynı şekilde gözaltının hukuki olmadığı yönündeki iddiayı CMK 141 nedeniyle reddederken, tutukluluğun hukukiliği incelemesinde bu tartışmaya değinmeyip işin esasına girmiş ancak bu başvuruyu açıkladığı gerekçelerle reddetmiştir.
Netice olarak görülüyor ki, tazminat yolunun tüketilmesi mecburiyeti hususunda her iki mahkemenin kararlarında çok net bir tavır görmek mümkün değil. Bununla birlikte AYM’nin şimdilik gösterdiği tutuma göre genel olarak şu söylenebilir: Şayet bir gözaltı veya tutukluluk hali devam ediyor ve bu durumun sadece “hukuki olmadığı” gerekçesiyle bir başvuru yapılıyorsa kural olarak mahkeme, CMK 141’i tüketilmesi gereken bir yol olarak değerlendirmiyor. Fakat bunu açıkça dile getirmediği için her an bu tespitin aksi yönünde bir tavır görmemiz de mümkün.
AİHM açısından ise, kural olarak, Mergen kararında olduğu gibi, hukuksuz gözaltı veya tutukluluk devam etmiyor olsa da, sadece bu itiraz (hukuksuz tutuklama) açısından CMK 141 yolu, tüketilmesi gereken etkili bir iç hukuk yolu olarak şart koşulmuyor.
Araştırdığımız kadarıyla uygulamada, gözaltına alınmış veya tutuklanmış bir kişinin, bu durumunun hukuki olmadığı veya uzun sürdüğü iddiasıyla ilgili farklı bir mahkeme tarafından verilmiş ve mağduriyetin giderildiği olumlu bir örnek mevcut değildir. AİHM’in yukarıda yer verilen bir kabulünde olduğu gibi, bir kanuni hakkın sadece lafzi olarak yazılı olması onun uygulama alanı bulunduğunu göstermez. Aynı zamanda etkin ve öngörülebilir olması gerekir.
AYM’nin yerleşik bu içtihadına göre; “Hukuk devleti hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm işlem ve eylemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir (E.2006/64, K.2006/54). Bu aynı zamanda önemli bir hukuki güvenlik ilkesidir.
Uygulamada önemli bir örnek bulunmamasına rağmen başvurucuların bu alternatif hukuk yoluna zorlanması açık şekilde içtihat ve ilkelere aykırıdır. Mahkemeye erişim hakkının bizzat hakları incelemekle yükümlü AYM tarafından çiğnenmesi ayrı bir garabettir.
Bunun dışında AYM’nin halihazırdaki ilkesiz uygulamasından yola çıkacak olursak, hukuksuz şekilde gözaltında tutulmuş veya tutuklanmış bir kişinin, tahliye olup/olmamasına bakılmaksızın, davasının herhangi bir yerel mahkemede derdest olduğunu farz edelim. Gözaltı ve tutukluluk durumunu inceleyen ve temelsiz/keyfi bularak tazminata hükmeden ikinci mahkemenin tespitleri ve kararı ile derdest dosyayı yürüten asıl mahkeme uygulaması ve kanaati açısından bir çatışma çıkacağı aşikardır. Aynı konuda aynı yargılamaya müdahil olan iki mahkeme…
Bu durumda hangi mahkeme görüşüne itibar edilecektir. Bu yönü ile bakıldığında aslında CMK 141. maddenin getiriliş nedeninin hüküm ve takipsizlik kararının kesinleşmesinden sonraki başvurulara ilişkin olduğu kabul edilmelidir ki nitekim kanun metninden de böyle anlaşılmaktadır. Buna göre normal tahliye istemleri açısından AYM ve AİHM başvurularında bu yolun tüketilmesinin istenilmesi kanunun düzenleniş amacına uygun düşmemektedir ki her iki mahkeme de bu nedenle kararlarında istikrarlı bir görüş ortaya koyamamışlardır.
Her iki mahkemenin farklı içtihatlarındaki kabullerinin, yerleşik içtihatların ve genel ilkelerin yukarıda yer verilen başvuru örnekleriyle uyumlu olmadığı, birçok noktanın ve çelişkilerin cevapsız kaldığı açıktır. Türkiye’de özellikle hukukun son 5-6 yıldır tepetaklak olduğu, her gün bu mahkemelere onlarca başvurunun olduğu ve AYM ve AİHM’in iş yükünün aynı oranda arttığı, başvuru incelemelerinde temel hukuk ilkeleri yerine kişi, ideoloji ve baskının esas alındığı düşünüldüğünde CMK 141’in zaman zaman neden tüketilmesi gereken bir yol olarak ileri sürüldüğü anlaşılabilmektedir.
Oysa, bir başvuru konusunda iki hukuksal yol var ve bunlardan sadece birisi tüketilmiş ise ikincisinin tüketilmesine gerek olmadığına dair birçok AYM ve AİHM kararı bulunmaktadır. Örneğin vazife altındaki bir askerin ölümü halinde ceza davası açılmış ve bu yol tüketilmiş ise ayrıca hukuk davasının (tazminat) da tüketilmesi gerekliliği aranmamaktadır.
Bunun değişik sebepleri vardır. Öncelikle kişinin hakkını araması için senelerce mahkemelerden zaman harcanması engellenmek istenilmiş, ikincisi olarak tazminat davasının kamu görevlilerinin muhtemel soruşturulmasına çözüm sağlamadığı kabul edilmiştir.
Aynı durum tutuklama için de geçerlidir. Keyfi tutuklamaya hukuksal itiraz yolunun kesinleşmesi sonrasında serbest bırakılmaya, hukuksuzluğun tespitine ve neticede varsa ilerde cezai soruşturma için görevlilerin ihmallerinin soruşturulmasına yönelik bir karar için AYM ve AİHM başvurularının yapılmasının şartları artık oluşmuştur.
Başvurucudan ayrıca tazminat dava yolunu da (CMK 141) tüketilmesini beklemek başta AYM ve AİHM’in, bir hukuksal yolun tüketilmesi yeterlidir, şeklindeki yüzlerce içtihadına aykırılık oluşturacaktır.
Öte yandan iki mahkemede de acil inceleme dosyaları olarak kabul edilen tutuklama dosyaları için tam tersi bir anlayış ile tazminat dava yolunun tüketilmesinin aranması başka bir çelişkidir. Çünkü tutuklu kişi önce tutuklamaya itiraz prosedürlerini bitirecek, sonra diğer bir mahkemeye CMK 141 gereği dava açacak, çıkacak olumsuz kararları İstinaf ve Yargıtay’a taşıyacak vs… ondan sonra karar kesinleşecek ve ancak tüm bu işlemlerden sonra AYM’ye gidecek ki, bu işlemin birkaç seneyi alacağı da kesindir.
Sonuç olarak bu konuda her iki mahkemede henüz bir istikrarın sağlanamadığı, iş durumu, baskı, kişinin konum ve statüsü gibi etkenlere bağlı olarak değişik kararlar verildiği de gözetildiğinde, her başvurucunun AYM ve AİHM’in bu yolun tüketilmesi şartını koşmadığı içtihatlarını referans göstererek, itirazlarının kesinleşmesinden sonra, bireysel başvurularını yapması uygun olan yaklaşımdır.
Kaynak: www.tr724.com
