Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun bu hafta açıkladığı Birol Erdem kararı bu haftanın en fazla konuşulan konusu haline geldi.  Halen Adalet Bakanlığı Yüksek Müşaviri olarak görev yapan  Birol Erdem, 25 Ekim 2010’da Hakimler ve Savcılar Kurulu (HSK) üyesi olmuş ve 21 Kasım 2011-1 Ocak 2014 tarihleri arasında ise Adalet Bakanlığı Müsteşarlığı görevini yürütmüştü. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının Gülen Hareketine yönelik başlattığı soruşturmalar kapsamında Erdem çifti, 3 Haziran 2017 tarihinde gözaltına alınmıştı. Birol Erdem, tutuklama talebiyle sevk edildiği nöbetçi hakimlikçe serbest bırakılırken, eşi Gülümser Erdem, “silahlı terör örgütüne üye olmak” ve “dolandırıcılık” suçlarından 17 Haziran 2017 tarihinde tutuklanmış ve daha sonra adli kontrol şartı ile tahliye edilmişti.

Hakkında silahlı terör örgütü yöneticiliği suçundan dava açılan eski müsteşar  Birol ERDEM hakkında TCK’nın 30. maddesi gerekçe yapılarak Yargıtay 9. Ceza Dairesi tarafından beraat kararı verilmiş (9. CD. 01/02/2021 T., 2019/11 E., 2021/5 K. ) ve verilen beraat kararı Ceza Genel Kurulu tarafından onanmıştır. Birol Erdem yargılama sürecinde ayrıntılı olarak Gülen Cemaati içerisindeki etkinliğini,  üstlendiği üst düzey görevleri ve 2013 yılından itibaren Türk yargısı içerisinde sözde Gülen Hareketi  mensubu olduğunu düşündüğü hakim ve savcılarla alakalı yapmış olduğu sistematik ve planlı fişleme çalışmalarını ayrıntılı olarak anlatmıştır.

Adil Kararlar Ancak Bağımsız ve Tarafsız Mahkemelerce Verilebilir.

Bu kadar önemli konumdaki biri hakkında verilen beraat kararı ve kararın CGK tarafından onaylanması son günlerin en önemli hukuki gelişmesi olarak görülmüş ve yazılı, görsel ve sosyal medyada yapılan paylaşımlarda Birol Erdem kararında yer verilen hukuki gerekçeler ışığında Birol Erdem’e verilen beraat kararının çok doğru ve bu karardaki gerekçeler ışığında herkesin beraat etmesi gerektiği vurgulanmıştır.

Bu yorumlar doğru olmakla birlikte kararın aşağıda açıklanacak gerekçeler ışığında hiç de masum bir karar olmadığını düşünüyorum. Öncelikle hukuki bir karar ancak bağımsız ve tarafsız bir yargı tarafından verilebilir. Bu noktada 17/25 Aralık süreciyle birlikte baskı altına alınan , 15 Temmuz darbe girişimi sonrası 5000 civarında hakim ve savcının meslekten ihracı ve çoğunluğunun tutuklanmasıyla birlikte fiilen ve yapılan Anayasa ve yasa değişiklikleriyle de kanunen hükümetin kontrolünde bir aparat haline gelen Türk yargısı bağımsızlık ve tarafsızlık vasıflarını yitirdiğinden öncelikle ortada bağımsız ve tarafsız bir yargı bulunmamaktadır. Bu vasıfları yitirmiş bir yargı meşruiyetini yitirmiş olduğundan verilen hiçbir kararı bu aşamada hukuken kabul edilebilecek bir nitelikte değildir. Dolayısıyla yüz binlerce insan hakkında örgüt suçlamasıyla yapılan yargılamalar bağımsız ve tarafsız mahkemelerce yapılmadığı gibi Birol Erdem gibi Türk yargısını sistematik ve planlı bir şekilde fişleyen bir eski cemaatçinin yargılaması da bağımsız ve tarafsız mahkemelerce yapılmamıştır. Diğer bir ifade ile ortada bağımsız ve tarafsız bir yargı bulunmadığından ortada hukuki bir karar da bulunmamaktadır. Sistem sadece kendi kullandığı aparatı temize çıkarmak için süslü bir kılıf bulmuştur.

Türk yargısının fişlenme surecinin baş aktörü olduğunu kendi ifadeleri ile ikrar eden ve binlerce hakim ve savcının fişlemesini yapıp istihbarat teşkilatıyla paylaşan bir kişinin bu hukuka aykırı eylemlerini meşru ve yerinde gören  ve bu eylemlerini “hata kavramının yorumlanmasında dikkate alan”  CGK kararı hiçbir şekilde hukuken kabul edilecek bir karar değildir. Birol Erdem’in ikrarıyla sabit olan bu suçları bakımından gereğinin takdir ve ifasına ancak bağımsız ve tarafsız bir mahkemece karar verilmesi mümkün olduğundan ve böyle bir tespitte henüz yapılmadığından bu berat kararı suçluyu kurtarma ve kahramanlaştırma yargılamasıdır.

Suçsuz binlerce hâkim ve savcı, yüzbinlerce kamu görevlisi ve sivil Gülen Hareketi mensubu olduğundan bahisle hiçbir gerekçe yokken bir gecede terör örgütü üyesi ilan edilmiş, gözaltında ve cezaevinde insanlık dışı kötü muamelelere ve işkencelere maruz kalmıştır.  Bütün bu eylemler yerel mahkemeler, Yargıtay ve Anayasa Mahkemesi tarafından görmezden gelinmiş ve nihayetinde en ağır cezalar verilerek insanlar cezaevlerinde ölüme terkedilmişlerdir. Yargıtay ve Anayasa Mahkemesi hukuksuzluğun önüne geçmek yerine bu hukuksuzluğun meşruiyetini sağlamak adına hukuk tarihinde örneği görülmemiş kılıf niteliğindeki gerekçelerle bu cezaları onamışlardır. Ancak Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay’ın bu süreçte iktidarın isteği doğrultusunda oluşturduğu “kılıf” endeksli  kararların  AİHM’nin başta  Alpaslan Altan ve Kılıç Kararları  ile BM’nin Mukadder Alakuş ve Gökhan Açıkkol kararlarıyla paçavraya dönmüştür.

Böyle hukuksuz bir süreçte Yargıtay Türk yargı teşkilatını fişleyen bir müsteşarı kendi oluşturdukları “örgüt kılıfından“ kurtarmak için bu sefer evrensel hukuk ilkeleri ve temel hukuk normlarıyla süslenmiş “hata” kılıfını ortaya çıkarmıştır. Bu hata kılıfı uydurulurken de diğer masum insanların faydalanmasını engelleyecek gerekçelerin konulması da ihmal edilmemiştir. Hata hükümlerinin ancak itirafçı olan ve geçmişte fişlemeleriyle bu pişmanlığını ortaya koyan kişilere uygulanacağı zımnen vurgulanmıştır. Sanık Birol Erdem’in hukuka aykırı fişleme eylemleri  “hata kavramının yorumlanmasında” sanık lehine doğrudan değerlendirme konusu yapılmıştır.  Masum insanları hukuka aykırı delil ve uyduruk gerekçelerle cezaevlerinde çürüten Türk Yargıtay’ı fişlemeci bir eski müsteşarı kurtarmak için bu defa sözde evrensel hukuk ilkeleri ile süslediği “hata kılıfı”  ile sanığı beraat ettirmiştir.

Yargıtay’ın “Piramitli Örgüt Kılıfı” da “Hata Kılıfı” da Hukuksuzluğun İki Yüzü Gibidir.

Kanaatimce masum insanları terörist ilan etmek ve cezaevlerinde çürütmek için Yargıtay tarafından oluşturulan “piramitli örgüt kılıfı” ne kadar haksız ve hukuksuz ise  fişlemeci eski bir müsteşarı bu kılıftan uzak tutmak ve aklamak için oluşturulan “hata kılıfı” da o kadar hukuksuzdur. Ve her iki hukuksuz kılıfının terziliğini de Yargıtay Ceza Genel Kurulu yapmıştır. CGK geçmişte  emsali olmayan bir şekilde kanıttan ziyade  bir ön kabul  ile oluşturdukları piramit yapılanmada ortaya koydukları katmanlarla Gülen Cemaatini  katmanlara ayırıp her bir katmanda yer alan kişileri eylemlerini ve suçun maddi be manevi unsurlarını ortaya koymadan peşinen suçlu kabul etmiştir. Hukuk tarihinde hiçbir zaman delil olarak değerlendirilmeyen fişleme bilgileri ve hukuka aykırı deliller baş tacı yapılarak mahkumiyet kararlarının bel kemiği olduğu özellikle Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından vurgulanmıştır. (CGK E. 2017/16-956 K. 2017/370 T. 26.09.2017). Verdiği kararlarla kategorik ve peşin suçlular oluşturan CGK  şimdi kimin hangi koşulda hata hükümlerinden faydalanacağına karar vermiştir. Bu kararını da sadece  yaptığı fişlemelerle iktidarın kölesi haline gelen bir itirafçı ve fişlemeci  müsteşar için uygulamıştır. Aynı tarihte binlerce masum insanın cezasını farklı gerekçelerle onaylarken Birol Erdem için evrensel hukuk ilkelerini hatırlamıştır. Bu durum aslında Yargıtay’ın asli fonksiyonundan uzaklaşarak suçlu üretim merkezine döndüğünü ortaya koymaktadır.

Ortada Bir Suç Olmadığından Hata Hükümleri Uygulanamaz

Diğer taraftan ortada suçsuz insanların “hata” hükümlerinden faydalanarak beraat edecekleri bir suç yoktur. Olmayan bir suçta hata edilmesi de mümkün değildir. Bir suçun varlığı için öncelikle maddi ve manevi unsurlarını oluşması gerekmektedir. Darbe girişimi gerekçe gösterilerek bir grubu toptan suçlu ilan etmek vahim olduğu gibi onları hiç olmayacakları şekilde terörist ilan edip cezalandırmak hukuken daha vahimdir. Devletin kontrol denetiminde faaliyet gösteren bir bankada hesabı olmak veya kamu görev ifa etmek veyahut kanunların suç olarak düzenlemediği ekonomik ve sosyal faaliyetler bir suça vücut vermez. Aynı bankada CIO olan biri bugün hükumetin önemli bir bürokratı iken  Bank Asya’da hesabı olan gariban Anadolu insanın hapishanede olması ancak adaletsizlikle izah edilir. İktidarın söylemleri ile suç politikası oluşturup suçlu yaratan Türk yargısının bu noktada suçun unsurları ile hata kavramlarını ayırt etme  ve adaleti tesis etme gibi bir derdinin olmadığı  AİHM ve BM kararları ile çöp haline gelen sözde kararları ile sabittir.

AİHM ve BM kararları gereğince örgüt suçlaması ile yargılanan kişilerin öncelikle  CMK 223. maddesi kapsamında öncelikle beraat  etmeleri gerekmektedir. Ortada hata hükümlerinin uygulanacağı bir suç bulunmadığından bu noktada hata hükümlerinin kabulü aslında suç üretmek için yola koyulmuş Yargıtay’ın nihai amacını kabul anlamına gelmektedir.

Yargıtay’ın hata kararının bir diğer vahim yönü ise suçun asli unsurlarını ve bu noktada son dönemde AİHM ve BM tarafından verilen kararları gerekçesinde tartışmadan suçun sübutunu peşinen kabul ederek kişinin hata sonucu bu suçlardan veya örgütün suç işleme amacından haberdar olmadığından bahisle hata hükümlerinden faydalanması gerektiğine karar vermesidir.  Binlerce hakim ve savcıyı fişleyen ve halen illegal yürütülen bir kısım istihbari çalışmaların içinde yer alan, geçmişte müsteşarlık ve personel genel müdürlüğü yapan birinin iddia edildiği şekilde bir örgütün varlığından haberdar olmaması imkânsızdır. Birol Erdem’in örgütün varlığından haberdar olmaması için ya ortada bir örgütün olmaması ya da bu kadar önemli görevleri ifa eden birinin zeka sorununun olması gerekir. Teşkilatta herkesin “cin gibi” biri dediği Birol Erdem’in örgütün varlığından haberdar olmaması hata en değil ortada bir suç örgütün olmamasından kaynaklıdır. Ancak cin gibi biri Devletle devam etmek için örgüt kılıfının içini doldurmak için elinden geleni ardına bırakmamış be bütün insanlık suçlarının işlendiği bir süreçte önemli bir yapı taşı görevi üstlenmiştir. 

Bu önemli görevinden ötürü Birol Erdem gibi fişlemeleri itiraf etmiş ve ne kadar hukuksuz uygulama varsa altına imza atmış, fişleme komisyonlarında ve asli görevi dışında illegal istihbarat faaliyetlerinde bulunmuş birinin hatadan faydalandırılmasının sebebi illegal yargılama sürecine olan katkısını ödüllendirmektir.  

Birol Erdem Bir At Pazarlığının Ortasında Kamıştır

Öte yandan yargıdaki binlerce fişlemeyi itiraf etmiş,  ne kadar hukuksuz uygulama varsa altına imza atmış, fişleme komisyonlarında ve asli görevi dışında illegal istihbarat faaliyetlerinde bulunmuş olan Birol Erdem bir at pazarlığının da ortasında kamıştır. Kendisini kurtarmak için 2013 yılından itibaren aktif fişleme faaliyetlerinde yer alan ve adeta bir istihbarat görevlisi gibi çalışan bir karakter kendi eşinin tutuklanmasını engelleyememiştir. Zira adete suç örgütüne dönüşen Türk yargı örgütündeki farklı kliklerin birbirinden de hesap sorduğu bir süreç yaşanmıştır. Tabiri caizse Ergenekon ve Balyoz davaları ile kapanmaz bir şekilde deşifre olan ve Erdoğan ile 2014 yılında yapılan anlaşma ile üzeri örtülen ama  Hablemitoğlu cinayeti le tekrar varlığı ete kemiğe bürünen derin devlet yapılanması Birol Erdem’den geçmişin hesabını sormak için elinden geleni ardına bırakmamıştır. Birol Erdem her ne kadar istihbaratın şemsiyesi altına saklansa ve HAKYOLCU kimliği ile Erdoğan’a sığınmış olsa da derin devletin intikamı sürekli ensesinde olmuştur ve olacaktır. Mahkemece verilen beraat kararına yönelik itiraz ve temyizlerdeki gerekçeler bu hesap sorma niyetini en iyi şekilde ortaya koymaktadır. Elinde sopayla Birol Erdem’i parçalayacak bir ekip ile  ona sahip çıkan HAKYOL ve iktidar kanadının derin hesaplaşması burada bitmez kanaatindeyim.

Adalet İçin “Hata “ Yapmadan Sezon Finalini Beklemek Gerekir.

Meselenin bir diğer yönü ise Gülen Hareketine yönelik hukuksuz surecin önemli bir figüranı haline gelen Birol Erdem’in belirlenen hedefe ulaşmadan yan çizmesini engellemek ve gelecek sezonun da itirafçısı olmasının önüne geçmek için bu şekilde kıstırma operasyonlarıyla avuçta tutulduğu da unutulmamalıdır. Dolayısıyla gelecek sezon Türk yargısı bağımsız ve tarafsız olarak yoluna devam ettiğinde bu sezon haksız olarak terörist ilan edilenleri berat ederken düzmece bir “hata kılıfıyla” beraat eden fişlemeci müsteşar Birol Erdem işlediği suçlardan dolayı sistemin diğer suça bulaşan, Anayasayı AİHM’in kararlarını ve evrensel hukuk kurallarını yok sayarak siyasetin istediği kararlara imza atan, işlenen insanlık suçlarını ört bas eden, işkence, çıplak arama ve kötü muamele ve adam kaçırma  dosyalarını  kapatan sözde yargı mensupları  gibi en adil bir şekilde yargılanacaklardır.  

Ondan dolayı “hata“ yapmadan sezon finalini beklemenizi öneririm…

A. GENERAL ASSESSMENT OF THE COMMITTEE’S DECISION

The United Nations Human Rights Committee reached an important decision on unlawful detention, poor prison conditions and violation of the right to a fair trial in the Mukadder Alakuş file numbered 3736/2020, which we discussed in our previous article.  the Committee particularly emphasized in its assessment about the applicant that taking some acts as the basis for the arrest and conviction as evidence of membership in a terrorist organization which is not defined as crimes or prohibited under domestic law, such as using the ByLock messaging program, having a Bank Asya account, and attending a peaceful meeting, is a violation of rights.

Shortly after this important decision, the UN Human Rights Committee announced another important violation decision of the same nature.  The committee has made important determinations and has found significant violations in the decision of Gökhan Açıkkollu dated 30/11/2022 and numbered 3730/2020. Gökhan Açıkkollu, who was a teacher at that time, was detained after the coup attempt on 15 July and died as a result of the torture and ill-treatment he suffered while in custody. the prosecutor’s office decided not to prosecute in the investigation conducted regarding Açıkkollu’s death,. After the decision of non-prosecution, Gökhan Açıkkollu’s wife, Mümine Acikkollu lodged an application to the United Nations Human Rights Committee in order to detect violations of Gökhan Açıkkollu’s right to life and the investigation process after his death.

The Committee has made the following determinations and evaluations regarding the Applicant’s claims that:

• Unlawful detention of Gökhan Açıkkollu without any evidence that he is a member of an armed terrorist organization
  • Gökhan Açıkkollu’s death as a result of torture and ill-treatment while in custody
  • In the investigation process initiated after Gökhan Açıkkolu’s death, the decision of non-prosecution was given without an adequate and effective investigation.
  • Individual application to the Constitutional Court is not an effective domestic remedy for this kind of application.

B. MATTERS OF THE COMMITTEE

a.   The Constitutional Court and Exhaustion of Domestic Remedies

7.4 Following its jurisprudence[10], the Committee notes that the European Court of Human Rights has expressed concern as to the effectiveness of the remedy of an individual complaint to the Constitutional Court in cases concerning pre-trial detention, due to the non-implementation, by lower courts, of the Constitutional Court’s findings in two cases in which the Constitutional Court had found violations of the applicants’ rights. The European Court has also noted that it would be for the Government to prove that the remedy of an individual complaint to the Constitutional Court is effective, both in theory and in practice, in cases concerning the right to liberty and security.[11]11 The Committee finds that, in the circumstances of the author’s case, and in light of the authority of the Constitutional Court’s judgements by lower courts in recent cases, the State party has not shown that an individual complaint before the Constitutional Court would have been effective, in practice, to challenge the lawfulness of her husband’s detention and subsequent death in custody.

b. Gökhan Açıkkollu’s Death As A Result Of Torture And İll-Treatment While In Custody

8.1 The Committee has considered the communication in the light of all the information submitted to it by the parties, as required under article 5 (1) of the Optional Protocol.

8.2 The Committee notes the State party’s derogation under article 4 of the Covenant, which came into effect after the events giving rise to this communication, on 2 August 2016, after declaring a nationwide state of emergency (paras 1.2 and 4.1 supra). The Committee notes that a fundamental requirement for any measure derogating from the Covenant is that it is be limited to the extent strictly required by the exigencies of the situation in accordance with the principle of proportionality. The Committee further recalls that the mere fact that a permissible derogation from a specific provision may, of itself, be justified by the exigencies of the situation does not obviate the requirement that specific measures taken pursuant to the derogation must also be shown to be required by the exigencies of the situation.[12] The Committee recalls that article 4 (2) of the Covenant explicitly prescribes that no derogation may be made from articles 6 and 7.[13] Although article 9 of the Covenant is not included in the list of non-derogable rights under article 4 (2), the Committee recalls that the fundamental guarantee against arbitrary detention is non-derogable, insofar as even situations covered by article 4 cannot justify a deprivation of liberty that is unreasonable or unnecessary under the circumstances. The existence and nature of a public emergency which threatens the life of the nation may, however, be relevant to a determination of whether a particular arrest or detention is arbitrary.[14]

8.3 The Committee notes the author’s claims under articles 6 and 7 of the Covenant, that despite the authorities’ knowledge of her husband’s health problems, when he was in custody, her husband was subjected to torture and ill-treatment which resulted in his death. It also notes the author’s claim that she and her family suffered mental anguish and inhuman treatment due to the failure of the State party to properly investigate the death of her husband. The Committee takes note of the State party’s argument that the author’s husband was provided with adequate medication and regularly examined, and that, as indicated in the autopsy reports, he died from a heart attack without any indication that he was subjected to torture or ill-treatment. It also notes the State party’s submission that the investigation into the author’s husband’s death was duly conducted, in compliance with international standards and protocols, and based on tangible evidence.

8.4 The Committee recalls that the State party remains responsible for the life and well-being of its detainees, and that the duty to protect the life of all detained individuals includes providing them with the necessary medical care and appropriate regular monitoring of their health.[15] Loss of life occurring in custody, in unnatural circumstances, creates a presumption of arbitrary deprivation of life by State authorities, which can only be rebutted on the basis of a thorough, prompt and impartial investigation that establishes the State’s compliance with its obligations under article 6.[16] The Committee further recalls that it is the duty of the State party to afford everyone protection as may be necessary against acts prohibited by article 7, such as torture and ill-treatment, which may seriously affect the physical and mental health of the mistreated individual, and could also generate the risk of deprivation of life.[17] When confronted with allegations of torture and ill-treatment, it is incumbent on the State party to produce evidence refuting the allegations that its agents are responsible and showing that they applied due diligence in protecting the detainee through a prompt and impartial investigation applying the Manual on the Effective Investigation and Documentation of Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (Istanbul Protocol). The Committee similarly recalls that prosecutions of potentially unlawful deprivations of life should be undertaken in accordance with relevant international standards, including the Minnesota Protocol on the Investigation of Potentially Unlawful Death, and must be aimed at ensuring that those responsible are brought to justice, promoting accountability and preventing impunity, and drawing necessary lessons for revising practices and policies with a view to avoiding repeated violations.[18]

8.5 In the present case, the Committee observes that the State party has provided two autopsy reports concluding that (i) the author’s husband did not die due to a traumatic effect or from poisoning; (ii) the colour changes in skin tissue and features of sternal and rib fractures observed are possibly due to the revitalization operations; and (iii) he died as a result of an acute myocardial infarction. It also observes that the State party provides the public prosecutor’s decision of non-prosecution stating that “there is no suspicious situation regarding the information and findings that require the presence of an external factor considered to have an effect of contribution to the death of Gökhan Açikkollu”. However, the Committee observes that both the decision of non-prosecution and the autopsy report dated 23 November 2016 noted the author’s and her brother’s statements raising concern that torture might be occurring.[19] The Committee also notes that the State party has not provided any information regarding the discrepancies in the author’s husband’s medical reports whilst in custody, which in several cases confirmed injuries to his ribs, near to his neck, on his back, his psychological depression and symptoms of dizziness and sweating. It notes that the State party did not establish that the allegations of the author’s husband during a medical examination on 3 August 2016, that he had been exposed to physical and psychological trauma while in detention, were promptly, impartially and thoroughly investigated.[20] It also observes that the State party did not investigate either the doctors’ assessment in their report that the injuries observed in the author’s husband’s neck were “possibly due to old trauma”. The Committee considers that, based on the information available to it on file, although the authorities were aware of the allegations of torture, it is not apparent that any ex officio investigation was conducted, in compliance with the Istanbul Protocol, on the basis of these allegations, the apparent signs on the author’s husband’s body and the medically reported psychological symptoms. The Committee considers that, in the circumstances of the present case, and in particular in light of the State party’s inability to effectively explain either the visible signs of mistreatment that were witnessed on a number of occasions or to establish that serious investigations were carried out, due weight should be given to the author’s claims. The Committee concludes that the State party failed to observe due diligence in protecting the author’s husband from torture and ill-treatment, and ultimately in protecting his life whilst in detention, considering his known pre-existing health problems, in breach of articles 6 and 7 of the Covenant.

8.6 Whilst recalling that it is not incumbent on the Committee to evaluate facts and evidence and conclusions reached in the investigation, it considers that the State party has not demonstrated that a thorough and impartial investigation into the allegations of torture and the death of the author’s husband took place, justifying on what basis several witness statements of co-detainees were not considered during the investigation or why his allegations of torture prior to his death were not effectively investigated at the time. The Committee further observes the uncertain conclusions in one autopsy report regarding his rib fractures suggesting that “it is possible that this happened during the revitalization operations”, which ignores the signs of injuries and allegations of torture reported prior to his death. The Committee concludes that the failure of the State party’s authorities to investigate promptly and thoroughly the circumstances of Gökhan Açikkollu’s death effectively denied a remedy to the author and her children, and amounted to mental suffering in violation of their rights under article 7.

c.     Arbitrary Detention and Investigation Process

8.7 The Committee notes the author’s claims under articles 9 and 14 of the Covenant, that her husband was arbitrarily arrested and detained in the absence of evidence of his links to the coup attempt, and that the supposed evidence of his use of the Bylock application could not serve as a sufficient basis to place him in custody and was obtained unlawfully. It further notes the author’s allegations that: (a) her husband was never informed of the charges brought against him; (b) he was unable to appoint a lawyer; (c) his defense statement was never taken; (d) he was never presented before a judge during his 13 days in detention, and; (e) he was presumed guilty despite the absence of proof against him. The Committee notes the State party’s argument that the author’s husband was immediately informed of the reasons for his arrest and of the charge of membership of a terrorist organization brought against him, based on his use of the Bylock application and possession of a Bank Asya account, which constitute decisive and legally collected evidence of the criminal offense of membership in FETO. It takes of the State party’s submission that the charges were also based on a witness statement, which the author’s husband recognized in his statement, and that during the period of his pre-trial detention, which complied with the law on the state of emergency, he was able to meet with his lawyers.

8.8 The Committee notes that the author has not claimed that her husband’s detention was unlawful by virtue of the decree laws under the state of emergency. The question before the Committee is therefore to consider whether his detention was arbitrary. The Committee recalls that the notion of “arbitrariness” must be interpreted broadly to include elements of inappropriateness, injustice, lack of predictability and due process of law, as well as elements of reasonableness, necessity and proportionality and that remand in custody on criminal charges must be reasonable and necessary in all circumstances[21]. The Committee observes that the State party submitted in its initial observations that the charges brought against the author’s husband were based on the crucial evidence of his use and installation of a Bylock application and ownership of a Bank Asya account, and clarified in its second observations that he was taken into custody based on witness statements. Nevertheless, it notes that the State party has not provided any documentation, such as the alleged witness statements, an arrest warrant, detention order, conversation records on the Bylock application, or any proof regarding the evidence purportedly justifying detention of the author’s husband. It also takes note that the State party has not provided comments on the letter from the Ministry of Education reinstating the author’s husband as a teacher. Furthermore, the Committee notes that the judgements of the Constitutional Court, referred to by the State party, ruling that the use of Bylock application can be relied on as sole or decisive evidence of the criminal offense of membership of FETO, were published after the arrest and detention of the author’s husband. In this sense, the Committee considers that the State party has not provided information as to how, at the time of the arrest and detention of the author’s husband, the judicial authorities had sufficient information on the nature of Bylock to conclude that the application was used exclusively by members of FETO for the purposes of internal communication, which could justify his detention.[22] The Committee further recalls that persons arrested for the purpose of investigating crimes that they may have committed or for the purpose of holding them for criminal trial must be promptly informed of the crimes of which they are suspected or accused.[23] The Committee notes that the State party has not submitted any documentation such as the detention order, arrest warrant or transcripts of judicial proceedings, in order to substantiate its claim that the author’s husband had been promptly informed of the reason for his arrest or the charges against him. It further notes that the State party has not provided any information on the questions posed to him during the investigation or record of the interview dated 27 July 2016, which it claims to have conducted. In these circumstances, the Committee considers that the State party has not established that the author’s husband was promptly informed of the charges against him and the reason for his arrest, nor substantiated that his detention met the criteria of reasonableness and necessity. It recalls that a derogation under article 4 cannot justify a deprivation of liberty that is unreasonable or unnecessary.[24] The Committee therefore finds that the author’s husband’s detention amounted to a violation of his rights under article 9 (1) and (2) of the Covenant.

8.9 Having found a violation of articles 6, 7, 9(1) and 9(2) of the Covenant, the Committee decides not to separately examine the author’s claims of a violation of articles 14(2), (3)(b) and (d).

A.    KOMİTE KARARININ GENEL DEĞERLENDİRMESİ

Daha önceki yazılarımıza konu ettiğimiz Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesinin 3736/2020 sayılı Mukadder Alakuş  dosyasında Komite   haksız  tutuklama, kötü cezaevi koşulları ve adil yargılanma hakkının ihlali konularında önemli bir karara imza atmıştı. Başvurucu hakkında Komite yaptığı değerlendirmede Bylock mesajlaşama programı kullanmak, Bank Asya hesabına sahip olmak ve barışçıl bir mitinge katılmak gibi iç hukukta suç olarak tanımlanmayan veya yasaklanmayan eylemlerin terör örgütüne üye olmak suçunun delili olarak tutuklama ve mahkumiyet kararına esas alınmasının hak ihlali olduğuna özellikle vurgu yapmıştır.

BM İnsan Hakları Komitesi bu önemli kararından çok kısa bir süre sonra aynı nitelikte bir başka önemli ihlal kararını açıklamıştır. Komite  30/11/2022 tarihli ve 3730/2020 sayılı Gökhan Açıkkollu kararında önemli tespit ve ihlallere yer vermiştir. 15 Temmuz darbe girişimi sonrası gözaltına alınan öğretmen Gökhan Açıkkollu, gözaltında uğradığı işkence ve kötü muameleler sonucu hayatını kaybetmiş ve Açıkkollu’nun ölümüyle ilgili savcılık takipsizlik kararı verilmiştir. Takipsizlik kararından sonra Gökhan Açıkkollu’nun yaşam hakkına ve ölümünden sonraki soruşturma surecine  ilişkin ihlallerin tespiti adına  Gökhan Açıkkollu’nun  eşiMümüne Acikkollu tarafından Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesine başvuru yapılmıştır.

Başvurucunun kocası olan Gökhan Açıkkollu’nun gözaltındayken ölümüyle sonuçlanan işkence ve kötü muameleye tabi tutulduğu yönündeki iddialarına ilişkin olarak Komite yaptığı değerlendirme neticesinde:

• Başvurucunun kocasının gözaltında tutulmasının ve akabinde nezarethanede ölümünün hukukiliğine itiraz etmede Anayasa Mahkemesi önündeki bireysel başvuru yolunun uygulamada etkili olacağının taraf Devlet tarafından ispatlanmadığına,
• Türkiye’de 2 Ağustos 2016’da ülke çapında olağanüstü hal ilan edildikten sonra yürürlüğe giren askıya alma bildiriminin (derogasyon) keyfi tutuklamaya karşı temel güvenceleri askıya alamayacağına,
• Taraf Devlet’in, Gökhan Açıkkollu’nun 3 Ağustos 2016 tarihinde yapılan tıbbi muayenesi sırasında, gözaltındayken fiziksel ve psikolojik travmaya maruz kaldığı yönündeki iddialarının derhal, tarafsız ve kapsamlı bir şekilde soruşturulduğunu ortaya koyamadığına,
• Taraf Devlet’in, Sözleşme’nin 6. ve 7. maddelerine aykırı olarak, Gökhan Açıkkollu’yu işkence ve kötü muameleden korumak ve nihayetinde, önceden var olduğu bilinen sağlık sorunlarını göz önünde bulundurarak, gözaltındayken hayatını korumak için gerekli özeni göstermediğine,
• Taraf Devlet’in işkence iddialarına ve Gökhan Açıkkollu’nun ölümüne ilişkin kapsamlı ve tarafsız bir soruşturma yürütüldüğünü gösteremediğine, soruşturma sırasında gözaltında bulunan diğer tanıkların ifadelerinin hangi gerekçeyle dikkate alınmadığının veya ölümünden önceki işkence iddialarının neden zamanında etkili bir şekilde soruşturulmadığının gerekçelendiremediğine,

Karar vermiştir.

Komite Gökhan Açıkkollu’nun  ölümü ile sonuçlanan gözaltı ve soruşturma surecine ilişkin olarak ise, gözaltına alma işleminin  keyfi olup olmadığını değerlendirirken Mukadder Alakuş  Kararında olduğu gibi, “keyfilik” kavramının, uygunsuzluk, adaletsizlik, öngörülebilirlik eksikliği ve hukuka uygunluk unsurlarının yanı sıra makul olma, gereklilik ve orantılılık unsurlarını da içerecek şekilde geniş yorumlanması gerektiğine ve cezai suçlamalarla ilgili olarak gözaltında tutmanın her koşulda makul ve gerekli olması zorunluluğuna vurgu yaptıktan sonra  

• Taraf devlet tarafından Başvurucunun kocası Gökhan Açıkkollu’nun gözaltın alınma nedeni veya kendisine yöneltilen suçlamalar hakkında derhal bilgilendirildiği iddiasını kanıtlamak için gözaltı kararı, tutuklama emri veya adli işlem tutanakları gibi herhangi bir belge sunulmadığına,
• Taraf Devletin iddia edilen tanık ifadeleri, yakalama emri, gözaltı kararı, Bylock uygulamasına ilişkin konuşma kayıtları gibi herhangi bir belge veya başvurucunun kocasının gözaltına alınmasını haklı gösterdiği iddia edilen delillere yönelik herhangi bir kanıt sunmadığına,
• Bylock gibi şifreli bir iletişim aracının veya Bank Asya hesabının sadece kullanılması veya indirilmesinin, konuşma kayıtları gibi başka delillerle desteklenmedikçe, kendi başına yasadışı bir silahlı örgüte üyeliğinin kanıtı olamayacağına,
• Taraf Devlet tarafından atıfta bulunulan ve Bylock uygulamasının FETÖ üyeliği suçunun tek veya belirleyici delili olarak kullanılabileceğine hükmeden Anayasa Mahkemesi kararlarının, başvurucunun kocasının yakalanmasından ve gözaltına alınmasından sonra yayımlandığına,
• Taraf Devlet’in Gökhan Açıkkollu’ya atfetilen suçlamalar ve yakalanma nedeni hakkında derhal bilgilendirildiğini ve tutulmasının makul ve gerekli olma kriterlerini karşıladığını kanıtlayamadığına,
• Komite, Sözleşmenin 4. madde kapsamındaki bir askıya alma bildiriminin, makul olmayan veya lüzumsuz bir özgürlükten yoksun bırakmayı haklı gösteremeyeceğine

Karar vermiştir.

Verilen karar ve ortaya konulan tespitler ışığında Komite Gökhan Açıkkollu’nun haksız ve keyfi bir şekilde gözaltına alındığını, işkence ve kötü muamele sonucu yaşamını yitirdiğini ve ölümüyle ilgili etkin bir soruşturma yürütülmeyerek takipsizlik kararı verildiğini açıkça ortaya koymuştur. Görüldüğü üzere komite  şifreli bir iletişim aracının veya banka hesabının sadece kullanılması veya indirilmesinin, konuşma kayıtları gibi başka delillerle desteklenmedikçe, kendi başına yasadışı bir silahlı örgüte üyeliğin kanıtı olamayacağını belirterek yargılama surecinde adil yargılanma hakkı kapsamında suç ve cezaların kanuniliği ve geriye yürümezliği ilkelerine uygun hareket edilmediğine karar vermiştir. Aynı şekilde Komite, başvurucu bakımından geçmiş örnekleri de dikkate alarak  Anayasa Mahkemesi nezdinde yapılacak bireysel başvuru yolunu etkisiz kabul etmiştir.  

Komitenin yukarıda özetlenen tespit ve değerlendirmeleri incelendiğinde Türkiye’deki mahkemeler tarafından gözaltı, tutuklama ve mahkûmiyet kararlarının verilmesi sürecinde Sözleşme hükümlerinin açıkça ihlal edilmiş olduğu, adil yargılanma hakkının gereklerinin yerine getirilmediği, gözaltında yaşam hakkının açık ve aleni olarak ihlal edildiği ve hukuksuz uygulamalara yönelik yapılan şikayetlere ilişkin etkin, tarafsız ve kapsamlı bir soruşturma sürecinin yürütülmediği özellikle vurgulanmaktadır.  Diğer bir ifade ile yargısal süreçlerde dahil olmak üzere  Türkiye’de  hukuksuzluk üzerine istikrar kazanmış bir idari pratiğin etkin olduğuna vurgu yapılmaktadır.

Diğer taraftan Mukadder Alakuş  Kararında olduğu gibi Komitenin Gökhan Açıkollu kararında yaptığı tespit ve değerIendirmeler 15 Temmuz Darbe Girişimi sonrası Gülen Hareketi mensuplarına yönelik başlatılan soruşturmalarda ve yapılan yargılamalarda yaşanan sistematik ve yaygın hak ihlallerinin Komite tarafından tespiti ve kabulü anlamına gelmektedir. Türkiye’de yapılan her hukuksuz işlem, karar ve eylem için bir gerekçe uydurulsa veya yapılan hukuksuz işlem, eylem ve kararı haklı göstermek için kanunlar değiştirilse veya siyaset kurumunun hukuksuz işlem ve kararlarına meşruiyet tanıma fonksiyonunu üstlenen Anayasa Mahkemesi’nden ısmarlama kararlar alınsa da her bir hukuksuzluk evrensel hukuk ilkeleri ışığında uluslararası mahkeme ve kurumlar nezdinde mahkum edilmektedir. Türk yargı makamlarının “kılıf” ile “hukuki gerekçe” kavramların birbirini zıttı kavramlar olduğunu kavraması gerekmektedir. Zira hukuksuzluklar için üretilmiş hiçbir kılıf/gerekçe hukuk ve adalet nezdinde kabul görmemektedir. Kılıf “keyfilik” kavramının su yüzüne çıkmış en somut halidir. Tek bir hukuksuzluk için binlerce kılıf ve haksız gerekçenin yok hükmünde olduğu da zaten BM İnsan Hakları Komitesi’nin son kararları ile tescillenmiştir.

Bu nedenle antidemokratik rejimler ne kadar güçlü olursa olsun hak ve adalet karşında her zaman zayıf ve kaybeden konumunda olmuşlardır. Bu noktada bizlere düşen sadece sabırla adaletin tecelli edeceği zamanı beklemek ve adaletin gereği için gerekli olan mücadeleyi vermektir.

B.    BM’NİN DİKKAT ÇEKTİĞİ HUSUSLAR

a. Anayasa Mahkemesi ve İç Hukuk Yollarının Tüketilmesi

7.4 Komite kendi içtihadını[1] takiben, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin, Anayasa Mahkemesi’nin başvurucuların haklarının ihlalini tespit ettiği iki davadaki bulgularının alt mahkemeler tarafından uygulanmaması nedeniyle, tutuklu yargılama davalarında bu hukuk yolunun etkililiğine ilişkin endişelerini dile getirdiğini not etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ayrıca, özgürlük ve güvenlik hakkıyla ilgili davalarda Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yolunun, hem teoride hem de uygulamada etkili olduğunu kanıtlamanın Hükümete düştüğünü kaydetmiştir.[2] Komite, başvurucunun davasının koşullarında ve Anayasa Mahkemesi kararlarının alt derece mahkemeleri nezdindeki kıymeti ışığında, başvurucunun kocasının tutulmasının ve akabinde nezarethande ölümünün hukukiliğine itiraz etmede Anayasa Mahkemesi önündeki bireysel başvurunun uygulamada etkili olacağını taraf Devletin göstermediğini tespit etmektedir.

b. Gökhan Açıkollu’nun Gözaltında İşkence Ve Kötü Muamele Sonucu Ölümü

8.1 Komite, İhtiyari Protokol’ün 5 (1) maddesi uyarınca, taraflarca kendisine sunulan tüm bilgiler ışığında başvuruyu değerlendirmiştir.

8.2 Komite, taraf Devletin Sözleşme’nin 4. maddesi uyarınca yaptığı ve bu başvuruya yol açan olaylardan sonra, 2 Ağustos 2016’da ülke çapında olağanüstü hal ilan ettikten sonra yürürlüğe giren askıya alma bildirimini (derogasyon) not eder (yukarıdaki 1.2 ve 4.1 paragrafları). Komite, Sözleşme’den hariç tutulan herhangi bir tedbir için esas olan koşulun, orantılılık ilkesine uygun olarak durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüde sınırlandırılması olduğunu kaydeder. Komite ayrıca, belirli bir hüküm için tanınan istisnanın, durumun zorunluluklarını kendiliğinden haklı gösterilebileceği gerçeğinin, askıya alma uyarınca alınan özel önlemlerin de durumun zorunluluklarının gerekli olduğu yönündeki koşulu ortadan kaldırmadığını hatırlatır. Komite, 6 ve 7. maddelerdeki haklar yönünden herhangi bir askıya alma işleminin yapılamayacağını Sözleşme’nin 4 (2) maddesinin açıkça düzenlediğini hatırlatır. Sözleşme’nin 9. maddesi, 4(2) maddesi kapsamındaki askıya alınamaz haklar listesinde yer almamasına rağmen, 4. madde kapsamındaki durumlar bile makul olmayan veya gereksiz koşullarda gerçekleşen özgürlükten mahrum bırakmanın bir tutuklamayı haklı kılamayacağı kadarıyla, keyfi tutuklamaya karşı temel güvencenin askıya alınamaz olduğunu hatırlatır. Bununla birlikte, muayyen bir yakalama veya tutuklamanın keyfi olup olmadığının tespitii toplumun hayatını tehdit eden olağanüstü bir durumun mevcudiyeti ve niteliği ile ilişkili olabilir.

8.3 Komite, başvurucunun Sözleşme’nin 6. ve 7. maddeleri kapsamında, yetkililerin eşinin sağlık sorunları hakkında bilgi sahibi olmalarına rağmen, kocasının gözaltındayken ölümüyle sonuçlanan işkence ve kötü muameleye tabi tutulduğu yönündeki iddialarını not etmektedir. Komite, ayrıca başvurucunun, taraf Devletin kocasının ölümünü gerektiği gibi soruşturmaması nedeniyle kendisi ve ailesinin ruhsal ıstırap ve insanlık dışı muameleye maruz kaldıklarına ilişkin iddiasını da kaydetmektedir. Komite, Taraf Devlet’in, başvurucunun kocasına yeterli ilaç sağlandığı ve düzenli olarak muayene edildiği ve otopsi raporlarında belirtildiği gibi, işkence veya kötü muameleye maruz kaldığına dair herhangi bir belirti olmaksızın kalp krizinden öldüğü yönündeki iddiasını not etmektedir. Komite, ayrıca, taraf Devletin, başvurucunun kocasının ölümüyle ilgili soruşturmanın uluslararası standartlar ve protokollere uygun olarak ve somut delillere dayalı şekilde gereği gibi yürütüldüğü yönündeki beyanını da kaydeder.

8.4 Komite, taraf Devletin tutukluların yaşam ve esenliğinden sorumlu olduğunu ve tutuklu tüm kişilerin yaşamını koruma görevinin, onlara gerekli tıbbi bakımı sağlamayı ve sağlıklarının uygun şekilde düzenli olarak takibini içerdiğini hatırlatır. Gözaltında doğal olmayan koşullarda meydana gelen ölüm, Devlet makamlarınca keyfi olarak yaşamdan mahrum bırakılmaya ilişkin karine oluşturur ve bu sadece, Devletin 6. madde kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getirdiğini ortaya koyan kapsamlı, hızlı ve tarafsız bir soruşturma temelinde çürütülebilir.[3] Komite ayrıca, kötü muamele gören kişinin fiziksel ve ruhsal sağlığını ciddi şekilde etkileyebilecek ve aynı zamanda hayatını kaybetme riskini de doğurabilecek 7. maddede yasaklanan işkence ve kötü muamele gibi eylemlerin gerekli kılabileceği üzere herkese bir koruma sağlamanın taraf Devletin görevi olduğunu hatırlatır. [4] İşkence ve kötü muamele iddialarıyla karşı karşıya kalındığında, memurlarının sorumlu olduğuna dair iddiaları çürüten ve İşkence ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı, Aşağılayıcı Muamele veya Cezaların Etkili Biçimde Soruşturulması ve Belgelendirilmesi İçin El Kılavuzu’nu (İstanbul Protokolü) uygulayan hızlı ve tarafsız bir soruşturma yoluyla tutukluyu korurken gerekli özeni gösterdiklerini ortaya koyan kanıtlar sunmak Taraf Devletin görevidir. Komite benzer şekilde, potansiyal hukuk dışı yaşamdan yoksun bırakmalara ilişkin kovuşturmaların, Potansiyel Hukuk Dışı Ölümlerin Soruşturulmasına İlişkin Minnesota Protokolü de dahil olmak üzere ilgili uluslararası standartlara uygun olarak yürütülmesi gerektiğini, sorumluların adalete teslim edilmesini sağlamayı ve cezasızlığın önlenmesi ile tekrarlanan ihlallerden kaçınmak amacıyla uygulama ve politikaların gözden geçirilmesi için gerekli derslerin çıkarılması ve hesap verebilirliği teşvik etmeyi amaçlaması gerektiğini hatırlatır.[5] 

8.5 Mevcut davada Komite, taraf Devlet’in şu sonuçlara ulaşan iki otopsi raporu sunduğunu gözlemlemektedir: (i) başvurucunun eşinin travmatik bir etki veya zehirlenme sonucu ölmediği; (ii) cilt dokusunda gözlenen renk değişiklikleri ile sternum ve kaburga kırıklarının muhtemelen hayata yeniden döndürme operasyonlarina bağlı olduğu; ve (iii) akut miyokard enfarktüsü sonucu öldüğü. Komite ayrıca, taraf Devlet’in Cumhuriyet savcılığının “Gökhan Açıkkollu’nun ölümünde katkısı olduğu düşünülen bir dış etkenin varlığını gerektiren bilgi ve bulgulara ilişkin şüpheli bir durum bulunmadığını” belirten takipsizlik kararını sunduğunu da gözlemlemektedir. Ancak Komite, hem takipsizlik kararında hem de 23 Kasım 2016 tarihli otopsi raporunda başvurucunun ve kardeşinin işkence olabileceğine dair endişelerini dile getiren ifadelerine yer verildiğini gözlemlemektedir. Komite ayrıca, taraf Devletin, başvurucunun kocasının gözaltındayken aldığı ve birçok durumda kaburgalarında, boynuna yakın bölgelerde ve sırtında yaralanmalar olduğunu, psikolojik depresyonunu ile baş dönmesi ve terleme semptomlarını doğrulayan tıbbi raporlardaki tutarsızlıklara ilişkin herhangi bir bilgi sunmadığını da not etmektedir. Taraf Devlet’in, başvurucunun kocasının 3 Ağustos 2016 tarihinde yapılan tıbbi muayenesi sırasında, gözaltındayken fiziksel ve psikolojik travmaya maruz kaldığı yönündeki iddialarının derhal, tarafsız ve kapsamlı bir şekilde soruşturulduğunu ortaya koymadığını kaydetmektedir. Komite ayrıca, taraf Devlet’in, doktorların raporlarında başvurucunun eşinin boynunda tespit edilen yaraların “muhtemelen eski travmaya bağlı” olduğu yönündeki değerlendirmelerini de soruşturmadığını gözlemlemektedir. Komite, dosyada mevcut bilgilere dayanarak, yetkililerin işkence iddialarından haberdar olmalarına rağmen, bu iddialar temelinde, başvurucunun eşinin vücudundaki belirgin işaretler ve tıbbi olarak bildirilen psikolojik semptomlara yönelik İstanbul Protokolü uyarınca re’sen herhangi bir soruşturma yürütüldüğünün açık olmadığını düşünmektedir. Komite, mevcut davanın koşullarında ve özellikle taraf Devlet’in birçok kez tanık olunan kötü muamelenin görünür işaretlerini etkili bir şekilde izah edememesi veya ciddi soruşturmaların yürütüldüğünü ortaya koyamaması ışığında, başvurucunun iddialarına gereken ağırlığın verilmesi gerektiğini düşünmektedir. Komite, taraf Devlet’in, Sözleşme’nin 6. ve 7. maddelerine aykırı olarak, başvurucunun kocasını işkence ve kötü muameleden korumak ve nihayetinde, önceden var olduğu bilinen sağlık sorunlarını göz önünde bulundurarak, gözaltındayken hayatını korumak için gerekli özeni göstermediği sonucuna varmıştır.

8.6 Komite, soruşturmada ulaşılan olguları, kanıtları ve sonuçları değerlendirmenin Komite’nin görevi olmadığını hatırlatmakla birlikte, taraf Devlet’in işkence iddialarına ve başvurucunun eşinin ölümüne ilişkin kapsamlı ve tarafsız bir soruşturma yürütüldüğünü göstermediğini, soruşturma sırasında gözaltında bulunan diğer tanıkların ifadelerinin hangi gerekçeyle dikkate alınmadığını veya ölümünden önceki işkence iddialarının neden zamanında etkili bir şekilde soruşturulmadığını gerekçelendirmediğini düşünmektedir. Komite ayrıca, bir otopsi raporunda kaburga kırıklarıyla ilgili olarak “bunun hayata yeniden döndürme işlemleri sırasında meydana gelmiş olması mümkündür” şeklindeki belirsiz sonuçların, ölümünden önce bildirilen yaralanma belirtilerini ve işkence iddialarını göz ardı ettiğini gözlemlemektedir. Komite, taraf Devlet yetkililerinin Gökhan Açıkkollu’nun ölüm koşullarını derhal ve kapsamlı bir şekilde soruşturmamasının, başvurucu ve çocuklarını etkili bir şekilde hukuk yolundan mahrum bıraktığı ve 7. madde kapsamındaki haklarını ihlal eden bir ruhsal ızdıraba neden olduğu sonucuna varmaktadır.

c. Keyfi Olarak Gözaltına Alınma ve Soruşturma Süreci

8.7 Komite, başvurucunun, eşinin darbe teşebbüsüyle bağlantısı olduğuna dair delil bulunmadığı halde keyfi olarak gözaltına alındığı ve tutuklandığı ile Bylock uygulamasını kullandığına dair iddia edilen kanıtın gözaltına alınması için yeterli bir dayanak oluşturamayacağı ve hukuka aykırı olarak elde edildiği yönünde, Sözleşme’nin 9. ve 14. maddeleri altındaki iddialarını not etmektedir. Komite ayrıca başvurucunun şu iddialarını da not etmektedir: (a) kocası kendisine yöneltilen suçlamalar hakkında hiçbir zaman bilgilendirilmemiştir; (b) kocası bir avukat tayin edememiştir; (c) kocasının savunması hiçbir zaman alınmamıştır; (d) gözaltında tutulduğu 13 gün boyunca hiçbir zaman hakim karşısına çıkarılmamıştır ve; (e) aleyhinde kanıt olmamasına rağmen suçlu olduğu varsayılmıştır. Komite, taraf Devletin, başvurucunun kocasının, FETÖ üyeliği suçunun kesin ve yasal olarak toplanmış delillerini oluşturan Bylock uygulamasını kullanması ve Bank Asya hesabına sahip olmasına dayanılarak, tutuklanma nedenlerinden ve kendisine yöneltilen terör örgütü üyeliği suçlamasından derhal haberdar edildiği yönündeki argümanını not etmektedir. Komite, taraf Devlet’in, suçlamaların, başvurucunun kocasının ifadesinde tanıdığı bir tanık beyanına da dayandığını ve Olağanüstü Hal Kanunu’na uygun olan tutukluluk süresi boyunca avukatlarıyla görüşebildiği yönündeki bildirimini not etmektedir.

8.8 Komite, başvurucunun, kocasının tutulmasının olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri kapsamında hukuka aykırı olduğunu iddia etmediğini kaydetmektedir. Dolayısıyla Komite’nin önündeki mesele, başvurucunun tutukluluğunun keyfi olup olmadığının değerlendirilmesidir. Komite, “keyfilik” kavramının uygunsuzluk, adaletsizlik, öngörülebilirlik ve hukuka uygunluk yokluğu unsurlarının yanı sıra makuliyet, gereklilik ve orantılılık unsurlarını da içerecek şekilde geniş yorumlanması gerektiğini ve cezai suçlamalarla ilgili olarak gözaltında tutmanın her koşulda makul ve gerekli olması gerektiğini hatırlatır. Komite, taraf Devletin ilk beyanlarında başvurucunun kocasına yöneltilen suçlamaların Bylock uygulamasını yüklemesi ve kullanması ile Bank Asya hesabına sahip olması şeklindeki önemli delillere dayandığını belirttiğini ve ikinci beyanlarında tanık ifadelerine dayanarak gözaltına alındığını açıkladığını gözlemlemektedir. Bununla birlikte, taraf Devletin iddia edilen tanık ifadeleri, yakalama emri, gözaltı kararı, Bylock uygulamasına ilişkin konuşma kayıtları gibi herhangi bir belge veya başvurucunun kocasının gözaltına alınmasını haklı gösterdiği iddia edilen delillere yönelik herhangi bir kanıt sunmadığını not etmektedir. Komite ayrıca, taraf Devletin, Milli Eğitim Bakanlığı’nın başvurucunun kocasının öğretmenlik görevine iade edildiğine dair yazısına ilişkin bir açıklama sunmadığını da not etmektedir. Ayrıca Komite, taraf Devlet tarafından atıfta bulunulan ve Bylock uygulamasının FETÖ üyeliği suçunun tek veya belirleyici delili olarak kullanılabileceğine hükmeden Anayasa Mahkemesi kararlarının, başvurucunun kocasının yakalanmasından ve gözaltına alınmasından sonra yayımlandığını not etmektedir. Bu anlamda Komite, taraf Devletin, başvurucunun kocasının yakalanması ve gözaltına alınması esnasında, adli makamların Bylock’un niteliği hakkında, programın yalnızca FETÖ üyeleri tarafından iç iletişim amacıyla kullanıldığı sonucuna varmak için yeterli bilgiye, ki bu onun tutulmasını haklı kılabilirdi, ne şekilde sahip olduklarına dair bilgi sunmadığını değerlendirmektedir. Komite ayrıca, işlemiş olabilecekleri suçların soruşturulması amacıyla veya ceza yargılaması amacıyla tutuklanan kişilerin, zan altında oldukları veya itham edildikleri suçlar hakkında derhal bilgilendirilmeleri gerektiğini hatırlatır. Komite, taraf Devlet’in, başvurucunun kocasının tutuklanma nedeni veya kendisine yöneltilen suçlamalar hakkında derhal bilgilendirildiği iddiasını kanıtlamak için gözaltı kararı, tutuklama emri veya adli işlem tutanakları gibi herhangi bir belge sunmadığını not etmektedir. Komite ayrıca, taraf Devlet’in soruşturma sırasında ona yöneltilen sorulara ilişkin herhangi bir bilgi veya gerçekleştirdiğini iddia ettiği 27 Temmuz 2016 tarihli sorgunun kaydını sunmadığını not etmektedir. Bu koşullar altında Komite, taraf Devlet’in başvurucunun kocasının kendisine atfetilen suçlamalar ve yakalanma nedeni hakkında derhal bilgilendirildiğini ve tutulmasının makul ve gerekli olma kriterlerini karşıladığını kanıtlamadığını değerlendirmektedir. Komite, 4. madde kapsamındaki bir askıya alma bildiriminin, makul olmayan veya lüzumsuz bir özgürlükten yoksun bırakmayı haklı gösteremeyeceğini hatırlatmaktadır. Bu nedenle Komite, başvurucunun kocasının tutulmasının Sözleşme’nin 9 (1) ve (2) maddesi altındaki haklarının ihlaline yol açtığını tespit etmiştir.

8.9 Sözleşme’nin 6, 7, 9(1) ve 9(2) maddelerinin ihlal edildiğini tespit eden Komite, başvurucunun 14(2), (3)(b) ve (d) maddelerinin ihlal edildiğine dair iddialarını ayrıca incelememeye karar vermiştir.

9. İhtiyari Protokol’ün 5 (4) maddesi uyarınca hareket eden Komite, önündeki olayların, başvurucunun kocasının Sözleşme’nin 6, 7 ve 9 (1) ve (2) maddeleri kapsamındaki haklarının ve başvurucunun ve çocuklarının 7. madde kapsamındaki haklarının ihlal edildiğini ortaya koyduğu görüşündedir.

10. Sözleşme’nin 2 (3) (a) maddesi uyarınca, taraf Devlet başvurucuya etkili bir hukuk yolu sağlamakla yükümlüdür. Bu, Sözleşmeden doğan hakları ihlal edilen bireylere tam telafi sağlamasını gerektirir. Buna göre, taraf Devlet, diğerlerinin yanı sıra, aşağıdaki hususlarda uygun adımları atmakla yükümlüdür: (a) başvurucunun eşinin keyfi olarak tutuklanması, işkence görmesi ve ölümü koşullarına ilişkin hızlı, tarafsız ve kapsamlı bir soruşturma yürütmek, (b) sorumluları kovuşturmak; ve (c) başvurucuya ve çocuklarına yeterli tazminat sağlamak. Taraf Devlet ayrıca gelecekte benzer ihlallerin meydana gelmesini önlemek için gerekli tüm adımları atmakla yükümlüdür.

11. Taraf Devlet’in, İhtiyari Protokol’e taraf olmakla, Komite’nin Sözleşme’nin ihlal edilip edilmediğini tespit etme yetkisini tanıdığını ve Sözleşme’nin 2. maddesi uyarınca, taraf Devlet’in kendi topraklarında bulunan ve kendi yargı yetkisine tabi olan tüm bireylere Sözleşme’de tanınan hakları güvence altına almayı ve bir ihlalin gerçekleştiği tespit edildiğinde etkili ve uygulanabilir bir hukuk yolu sağlamayı taahhüt ettiğini göz önünde bulunduran Komite, 180 gün içinde taraf Devlet’ten Komite’nin Görüşlerini hayata geçirmek için alınan önlemler hakkında bilgi almak istemektedir. Taraf Devlet’ten ayrıca mevcut Görüşleri yayınlaması ve taraf Devlet’in resmi dilinde geniş çaplı olarak dağıtması talep edilmektedir.

[1]     Özçelik vd./Türkiye, (CCPR/C/125/D/2980/2017); Alakus/Türkiye, (CCPR/C/135/D/3736/2020).

[2]     Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Mehmet Hasan Altan/Türkiye (No. 13237/17), 20 Mart 2018, para. 142; Şahin Alpay/Türkiye (No. 16538/17), 20 Mart 2018, para. 121. 

[3]     General Comment No. 36, Madde  6: yaşam hakkı, para. 29; Eshonov/Özbekistan(CCPR/C/99/D/1225/2003), para. 9.2; Zhumbaeva/Kırgızistan, para. 8.8; Khadzhiyev/Türkmenistan (CCPR/C/122/D/2252/2013), para. 7.3. 

[4]     General Comment No. 20, Madde 7, para. 2; General Comment No. 36, Madde 6: yaşam hakkı, para. 54. 

[5]     General comment No. 36 (2019), para. 12 ve 27; Bkz. ayrıca Dhakal vd./Nepal (CCPR/C/119/D/2185/2012), para. 11.6; Chaulagain/Nepal (CCPR/C/112/D/2018/2010), 11.3–11.5; Neupane ve Neupane/Nepal (CCPR/C/120/D/2170/2012), para. 10.6. 

Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi, 3736/2020 sayılı dosyasında haksız  tutuklama, kötü cezaevi koşulları, adil yargılanma hakkının ihlali konularında önemli bir karara imza attı. Komiteye Başvuru 1971 doğumlu bir Türkiye vatandaşı olan ve başvuru tarihinde Eskişehir L Tipi Kapalı Cezaevi’nde tutuklu bulunan Mukadder Alakuş tarafından yapılmıştır. Başvurucu taraf  Devlet konumunda bulunan Türkiye’de Terör Örgütü (FETÖ) olarak kabul edilen Gülen Hareketinin bir üyesi olmakla suçlanmıştır. Yürütülen soruşturma örgüt üyeliği suçlaması, Bank Asya hesabına para yatırmış olması, telefonuna Bylock  uygulaması  indirmiş olması ve barışçıl bir mitinge katılmış olmasına dayandırılmıştır.

Başvurucu 4 Eylül 2018 tarihinde gözaltına alınmış ve bir gün boyunca yemek, su veya ilaç verilmeden gözaltında tutulmuştur. Başvurucu 5 Eylül 2018 tarihinde mahkemece tutuklanmış ve aynı gün Eskişehir H Tipi Cezaevine nakledilmiştir. Cezaevinde de kötü  koşullarda yaşamak zorunda bırakılmıştır.

Başvurucu hukuka aykırı olarak tutuklanması, kötü cezaevi koşulları ve adil yargılanma hakkının ihlali nedeniyle taraf Devlet’in Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Sözleşmesi kapsamında Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi’ne başvuruda bulunmuştur.  Başvuruda Türkiye’nin Sözleşme’nin 6, 7, 9, 10, 14, 15, 18, 19, 21, 22, 25, 26 ve 27 Maddelerini ihlal ettiği iddia edilmiştir.

Komite yaptığı değerlendirmede gerek tutuklama kararı ve gerekse mahkumiyet kararı verilmesinde delil olarak dayanılan Bylock mesajlaşama programı kullanılması, Bank Asya hesabına sahip olunması ve barışçıl bir mitinge katılınması gibi iç hukukta suç olarak tanımlanmayan veya yasaklanmayan eylemlerin tutuklama ve mahkumiyet kararına esas alınmasının hak ihlali olduğuna özellikle vurgu yapmıştır.

Komitenin aşağıda ayrıntılı olarak yer verilen değerlendirmeleri incelendiğinde Türkiye’deki mahkemeler tarafından tutuklama ve mahkûmiyet kararlarının verilmesi sürecinde Sözleşme hükümlerinin açıkça ihlal edilmiş olduğu ve adil yargılanma hakkının gereklerinin yerine getirilmediği görülecektir. Esasen komitenin bu tespitleri 15 Temmuz Darbe Girişimi sonrası Gülen Hareketi mensuplarına yönelik başlatılan soruşturmalarda ve yapılan yargılamalarda yaşanan sistematik ve yaygın hak ihlallerinin Komite tarafından tespiti ve kabul anlamına gelmektedir.

A.   ANAYASA MAHKEMESİNE BAŞVURUNUN ETKİN BİR İÇ HUKUK YOLU OLMAMDIĞININ TESPİT EDİLMESİ

Kabul edilebilirlik konusunda taraf Devlet, başvurucunun Anayasa Mahkemesi’ne yaptığı bireysel başvurunun halen derdest olması ve bu başvurunun yapılmasından sonra yapılmış olması nedeniyle iç hukuk yollarını tüketmediğini ileri sürmüştür. (4.2)

Başvurucu, Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvurunun makul bir başarı şansı sunmadığı iddiasını yineleyerek, alt mahkemelerin Anayasa Mahkemesi kararlarını görmezden geldiği vakalara işaret etmektedir. (5.3) Anayasa Mahkemesi kararlarının uygulanamamazlığına ilişkin olarak başvurucu, bu konunun Avrupa Mahkemesi tarafından Altan, Alpay ve Koçintar davalarında da gündeme getirildiğini yinelemektedir. (7.1)

Komite, başvurucunun Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunmanın etkili bir hukuk yolu olmadığı yönündeki argümanını not etmektedir: (a) Mahkeme kararlarının alt mahkemeler tarafından uygulanmaması nedeniyle başvurucunun serbest bırakılması için makul bir başarı şansı sunmamaktadır; (b) başvurucunun 4 Eylül 2018 tarihinde yerel mahkemeler nezdindeki hukuk yollarını tüketmeye yönelik ilk girişimi ve Anayasa Mahkemesi’nin birikmiş iş yükü dikkate alındığında, süreç makul olmayan bir şekilde uzayacaktır. (9.5) Komite, başvurucunun davasının koşullarında, taraf Devlet’in, başvurucunun tutukluluğuna itiraz etmek için Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunmanın pratikte etkili olacağını göstermediğini tespit etmiştir. (9.5)

Görüldüğü üzere Komite, başvurucu bakımından geçmiş örnekleri de dikkate alarak  Anayasa Mahkemesi nezdinde yapılacak bireysel başvuru yolunu etkisiz kabul etmiştir.

B.   ISPAT KULFETİ BAKIMINDAN

Öncelikle Komite’nin kararı incelendiğinde süreçteki güçlü konumundan dolayı taraf Devletin yükümlülüklerini ispat sorumluluğuna özellikle vurgu yapılmıştır. Bu nedenle kişinin hukuka uygun olarak tutuklanması, cezaevinde insan onuruna uygun koşullarda barındırılması ve adil yargılama hakkının gereklerinin yerine getirilmesi yükümlülüklerinin yerine getirilip getirilmediği noktasındaki ispat sorumluluğunu taraf Devlete yüklemiştir. Dolayısıyla taraf Devletin yükümlülüklerini yerine getirdiğini ispat edebilmesi bakımından her işleminin gerekçeli olması, bu gerekçelerinin de hukuki ve fiili dayanaklarının olması ve en önemlisi de bunun hukuka uygun delillerle ispatlanması gerekmektedir. Vatandaşın hak ihlalini ispatlamasını talep etmek yerine taraf devletin hak ihlali iddialarına somut gerekçe ve delillerle karşılık vermesi gerektiği açıkça belirtilmiştir.  Bu noktada vatandaş bakımından esas olan hakkının ihlal edildiğini dile getirmek ve devlet bakımından ise esas olan vatandaşın iddialarının gerçeği yansıtmadığını belge ve deliller ile ispatlamaktır.

C.   HUKUKSUZ GÖZALTI ve TUTUKLAMA

Komite, başvurucunun tutuklanması ve gözaltına alınmasının hukuka aykırı ve keyfi olduğuna ilişkin Sözleşme’nin 9(1) maddesi kapsamındaki iddiasını not etmektedir. Komite,  başvurucunun tutuklanmasının ve gözaltına alınmasının yalnızca Bylock uygulamasını kullandığı iddiasına, Bank Asya hesabına sahip olmasına ve barışçıl bir mitinge katılmasına dayandırıldığı, suç işlediğine dair güçlü bir şüphe olduğunu gösteren somut bir kanıt bulunmadığı iddialarını dikkate aldığına; tutuklama kararının,  başvurucunun bu kadar uzun bir süre boyunca  tutuklu yargılanmasını haklı çıkaracak olguları veya kanıtları içermediğine vurgu yapmıştır.(Prg.10.2)

Gözaltı ve tutuklamaya ilişkin olarak Komitenin üzerinde durduğu bir diğer önemli husus “keyfilik” kavramı olmuştur.  Komite, “keyfilik” kavramının, uygunsuzluk, adaletsizlik, öngörülebilirlik eksikliği ve hukuka uygunluk unsurlarının yanı sıra makul olma, gereklilik ve orantılılık unsurlarını da içerecek şekilde geniş yorumlanması gerektiğini hatırlatmaktadır.Komite, taraf Devlet’in 28 Aralık 2018 tarihli duruşmanın sadece bir kısım kopyasını sunduğunu ve başvurucunun tutuklanmasını haklı çıkaracak delillere ilişkin tutuklama emri veya gözaltı kararı gibi başka herhangi bir belge sunmadığını gözlemlediği ve bu koşullar altında Komite, taraf Devlet’in başvurucunun tutukluluğunun makul olma ve gereklilik kriterlerini karşıladığını göstermediğini düşünmektedir. Bu nedenle Komite, başvurucunun tutukluluğunun Sözleşme’nin 9 (1) maddesi kapsamındaki haklarının ihlaline yol açtığını tespit etmiştir. (Prg.10.3)   Diğer bir ifade ile Komite gözaltı ve tutuklamanın keyfi olduğuna karar vermiştir.

Görüldüğü üzere Komite burada tutuklama tedbirindeki keyfiliğin tespiti noktasındaki ispat sorumluluğunu başvurucunun iddiaları ve sunduğu belgeler üzerinden başvurucuya yüklememiştir. Başvurucunun iddialara karşı taraf Devletin verdiği cevapları ve sunduğu belgeleri de ispata esas almıştır. Aslında Komite tutuklama konusunda adil bir sürecin işlemesinin kişi bakımından bir hak olduğunu ve adil yargılama hakka uygun bir tutuklama sürecinin işlediğini ispat külfetinin ise taraf devlete ait olduğunu vurgulamıştır. Bu noktada Komite taraf Devlet tarafından yalnızca  gözaltı ve tutuklama evraklarının gönderilmesinin adil bir yargılamanın ispat bakımından yeterli  görmemiş  ve adil bir yargılama yapıldığına dair başka  delil sunulmamış olmasından dolayı da hak ihlali kararı vermiştir.

Ç.   ADİL YARGILANMA HAKKININ İHLAL EDİLMESİ 

Komite’nin üzerinde durduğu bir diğer husus ise adil yargılama hakkına yönelik ihlallerdir. Komite Başvurucunun  14 (3) (b), (d) ve (e) maddeleri uyarınca savunmasını yeterince hazırlayamadığı; dava dosyasının tamamına erişiminin engellendiği; tanıkları çağırmasına ve çapraz sorgulamasına izin verilmediği; 14 Aralık 2018 tarihli talebine rağmen duruşmasına şahsen katılmasına izin verilmediği; yargılamanın çevrimiçi olarak yürütüldüğü ve yerinden çıkmış takma dişlerinin kendisini doğru bir şekilde ifade etmesini engellediği iddialarını not etmiştir. (10.6)

Komite burada taraf  devletin açıklamalarına vurgu yaptıktan sonra, taraf Devletin, başvurucunun adil yargılanma hakkına ilişkin iddialarını çürütmek için yeterli açıklama veya adli işlemlerin tam transkriptleri gibi belgesel kanıtlar sunmadığını gözlemlediğini belirtmiştir. (10.6)

Komite ayrıca, özellikle başvurucu ve taraf Devlet’in kanıtlara her zaman eşit erişime sahip olmadıkları ve çoğu zaman ilgili bilgilere yalnızca taraf Devlet’in erişebildiği göz önünde bulundurulduğunda, olgusal sorulara ilişkin ispat yükünün yalnızca başvurucuya yüklenemeyeceğini hatırlatır. Komite, taraf Devlet’in, başvurucunun: (a) yargılama boyunca kendini yeterince ifade edebildiğini; (b) tanıkları çapraz sorgulayabildiğini ve (c) tutukluluk koşullarına rağmen savunmasını hazırlayabildiğini gösterecek, adli işlemlerin tam dökümleri gibi yeterli kanıt sunmadığını düşünmektedir. (10.7)

Komite, 14 (3) (d) maddesi uyarınca, sanıkların yargılama sırasında hazır bulunma hakkına sahip olduğunu ve sanığın yokluğunda yargılama yapılmasına ancak adaletin düzgün bir şekilde yerine getirilmesi için izin verildiğini hatırlatır. Komite, duruşmaların video konferans sistemleri aracılığıyla yürütülmesinin tek başına adil yargılanma güvencelerinin ihlalini teşkil etmeyeceğini gözlemlemektedir. Bununla birlikte Komite, başvurucunun 14 Aralık 2018 tarihinde ilk derece mahkemesine duruşmada hazır bulunmak için bir talepte bulunduğunu not etmektedir. Komite, taraf Devlet tarafından, özellikle başvurucunun duruşmasının uzaktan yürütülmesini ve hazır bulunma talebinin reddedilmesini gerekçelendiren, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararında belirtilen pratik hususlar dışında, ilgili başka bilgi veya açıklamaların yokluğunda, 14(3)(b), (d) ve (e) maddelerinin ihlal edildiğini düşünmektedir. (10.7)

Yukarıda da ifade edildiği üzere Komite burada Devletin yetersiz ve genel açıklamalarını yeterli görmemiş ve ayrıca Devletin yükümlülüklerini yerine getirdiğine ilişkin somut delil ve belgeler sunmaması nedeniyle başvurucunun iddiaları doğrultusunda adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

D.  BYLOCK ve BANK ASYA HESABI KULLANMANIN MAHKUMİYETE ESAS ALINMASI ADİL YARGILANMA HAKKININ İHLALİDİR

Komite, Sözleşme’nin 15 (1) maddesi kapsamında  başvurucunun Bylock uygulamasını indirmek, bu uygulama aracılığıyla bilgi paylaşmak, Bank Asya hesabına sahip olmak ve barışçıl bir mitinge katılmak gibi iç hukukta suç olarak tanımlanmayan veya  yasaklanmayan eylemler nedeniyle mahkum edilmesine ilişkin olarak önemli değerlendirmelerde bulunmuştur. 

Bu bağlamda Komite  Yargıtay’ın (16.CD.  E. 2017/16-956, K. 2017/370) “herhangi bir kişinin” Bylock uygulamasına dahil olmasının “herhangi bir şüpheye yer bırakmayacak şekilde kişinin terör örgütüyle bağlantısını kanıtladığını”, (…) “Bylock mesajlaşma uygulaması, FETÖ terör örgütünün iletişim ihtiyaçlarını karşılamak için özel olarak tasarlanmış ve geliştirilmiş bir iletişim ağı olduğundan” şeklindeki gerekçesini ayrıca değerlendirme konusu yapmıştır. (Prg.10.4)

Konuya giriş noktasında öncelikle Komite, bu tür bir değerlendirme veya uygulamanın açıkça keyfi olduğu veya açık bir hata ya da adaletin reddi anlamına geldiği gösterilemediği sürece, her bir davadaki olguları ve delilleri değerlendirmenin veya ulusal mevzuatı uygulamanın taraf Devletlerin mahkemelerinin görevi olduğu yönündeki içtihadını hatırlatmıştır. (Prg..10.5)

Ayrıca Komite, Türk Ceza Kanunu’nun 314. maddesinin 1. fıkrasının silahlı terör örgütü suçunu “bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi” olarak tanımladığını gözlemlemektedir. ( 10.6)

Esasen karar incelendiğinde Komite Yargıtay’ın  içtihadındaki geniş yorum ve Ceza Kanunu’nun 314. maddesinin 1. Fıkrasındaki geniş tanım durumuna özellikle vurgu yapmıştır.

Bu geniş tanım ışığında ve Ceza Kanunu’nun 314. maddesinin 1. fıkrasında tanımlanan suçu oluşturan eylemleri belirlemek  için kullanılan kriterleri açıklığa kavuşturan iç hukuk hükümlerinin varlığına  ilişkin taraf Devletten bilgi gelmemesi nedeniyle Komite, başvurucunun  Bylock uygulamasını ve Bank Asya hesabını kullandığı iddiasının, eylemlerin gerçekleştiği tarihte yeterince açık ve öngörülebilir cezai suçlar teşkil ettiği sonucuna varamamaktadır. Komite, ilke olarak, şifreli bir iletişim aracının veya banka hesabının sadece kullanılması veya indirilmesinin, konuşma kayıtları gibi başka delillerle desteklenmedikçe, kendi başına yasadışı bir silahlı örgüte üyeliğin kanıtı olamayacağını düşünmektedir.Taraf Devlet tarafından sunulan belgesel kanıtların yokluğunda, Komite, bu koşullar altında, başvurucunun 15(1) maddesi kapsamındaki haklarının ihlal edildiğine karar vermiştir.(Prg.10.6)

E.   KÖTU CEZAEVİ KOŞULLARI

Komitenin üzerinde değerlendirme yaptığı ve nihayetinde Sözleşmenin ihlal edildiğine karar verdiği bir diğer husus ise insan onuruna uygun olmayan cezaevindeki tutulma  koşullarıdır.

Tutuklunun insan onuruna uygun koşullarda barındırılması temel bir insan hakkı olduğundan ve bunu sağlamak noktasında devletin pozitif yükümlülüğü bulunduğundan Komite burada da Devletin yükümlüklerini yerine getirdiğini ispat etmesini istemiştir. Ancak başvurucunun iddia ve delillerine karşılık taraf Devlet tarafından fazla bilgi veya açıklama yapılmaması nedeniyle Komite, bazı asgari gerekliliklerin yerine getirilmediği ve taraf Devlet’in başvurucunun 10 (1) maddesi kapsamındaki haklarını ihlal ettiğine kanaat getirmiştir.

Başvurucu, Sözleşme’nin 6, 7, 9, 10, 14, 15 ve 18 ila 27. maddeleri kapsamındaki haklarının ihlal edildiğini iddia etmektedir. Başvurucu, tutukluluk koşullarının hayatını riske attığını ve Sözleşme’nin 6, 7 ve 10. maddelerine aykırı olarak insanlık dışı ve aşağılayıcı muamele teşkil ettiğini iddia etmektedir. Cezaevi aşırı kalabalıktır ve tüm mahkumlar için yeterli yiyecek veya sıcak suya erişim yoktur. Tutuklular için içme suyu tavandan damıtılmaktadır. Hijyenik olmayan tutukluluk koşulları ve yeterli tıbbi tedavi ve gıdaya erişiminin olmaması sağlık durumunu kötüleştirmiş ve ölüm riskini artırmıştır. (3.1)

Komite taraf Devlet’in başvurucunun polis nezaretinde ve Eskişehir H Tipi Cezaevi’ndeki tutulma koşullarına ilişkin iddialarını çürütecek herhangi bir bilgi sunmadığını gözlemlediği belirtmektedir. Komite, taraf Devlet’in Eskişehir L Tipi Cezaevi’ndeki mevcut alanla ilgili verdiği bilginin, başvurucunun hücresini paylaştığı mahkumların sayısı veya başvurucunun kullanabileceği özel alan hakkında bilgi vermeksizin genel terimlerle sunulduğunu not etmektedir. Komite ayrıca, taraf Devlet’in başvurucunun uyuma koşulları, yeterli beslenmeye erişiminin olmaması ve tuvaletlerin  erişilemezliği ile ilgili iddiasını, dizinin durumu ve bir bakıcının yokluğu göz önüne alındığında, çürütmediğini not etmektedir. Açıklanan koşullar altında ve taraf Devlet tarafından konuyla ilgili daha fazla bilgi veya açıklama yapılmaması nedeniyle Komite, bazı asgari gerekliliklerin yerine getirilmediği ve taraf Devlet’in başvurucunun Sözleşme’nin 10 (1) maddesi kapsamındaki haklarını ihlal ettiği sonucuna varmıştır. (10.5)

The United Nations Human Rights Committee made an important decision in the file number 3736/2020 on the issues of wrongful arrest, poor prison conditions and the violation of the right to a fair trial. The application to the Committee was made by Mukadder Alakuş, a national of Türkiye born in 1971 who is currently held in Eskisehir Type L Closed Prison. Ms. Alakuş was accused of being a member of the Gülen Movement, which is considered a Terrorist Organization (FETÖ) in Turkey. The accusations of membership in a terrorist organization against him are based on the fact that he deposited money in her Bank Asya accounts, downloaded the Bylock application on her phone, and attended a peaceful rally.

The applicant was taken into custody on 4 September 2018 and held in custody for one day without food, water or medication. The applicant was arrested by the court on 5 September 2018 and transferred to Eskişehir H Type Prison on the same day. She was forced to live in bad conditions in prison.

The applicant applied to the United Nations Human Rights Committee within the scope of the International Covenant on Civil and Political Rights due to her unlawful arrest, poor prison conditions and the violation of her right to a fair trial. In the application, it is claimed that Turkey has violated applicant rights under articles 6, 7, 9, 10, 14, 15, 18, 19, 21, 22, 25, 26 and 27 of the Covenant.

In its assessment, the Committee particularly emphasized that it is a violation of rights to use as a basis for an arrest and conviction decision the Bylock messaging program used as evidence in both the arrest warrant and the conviction decision, having a Bank Asya account and participating in a peaceful meeting, which is not defined as crimes or prohibited under domestic law.  When the assessment of the committee given below are examined in detail, it will be seen that the provisions of the Covenant were clearly violated and the requirements of the right to a fair trial were not fulfilled in the process of making arrest and conviction decisions by the courts in Turkey. In fact, these determinations of the committee mean that the systematic and widespread violations of rights experienced in the investigations and trials against members of the Gülen Movement after the 15 July Coup Attempt are determined and accepted by the Committee.

A.   THE DETERMINATION OF THE FACT THAT THE APPLICATION TO THE CONSTITUTIONAL COURT IS NOT AN ACTIVE DOMESTIC REMEDY

On admissibility, the State party submits that the author has failed to exhaust domestic remedies, as her individual application before the Constitutional Court 7 is currently pending and was lodged after submitting the present communication. ( 4.2)

The author reiterates her claim that an individual application to the Constitutional Court does not offer reasonable prospects of success, pointing to cases where lower courts ignored the judgments of the Constitutional Court. (5.3) On the non-enforceability of the judgements of the Constitutional Court, the author reiterates that this was also raised by the European Court in the Altan, Alpay and Koçintar cases.  (7.1)

The Committee notes the author’s argument that filing an individual application before the Constitutional Court is not an effective remedy as: (a) it does not offer reasonable prospects of success for her release, owing to the non-enforcement of the Court’s judgements by lower courts; (b) the process would be unreasonably prolonged considering the author’s first attempt to exhaust remedies before domestic courts on 4 September 2018 and the Constitutional Court’s backlog. (9.5) The Committee finds that, in the circumstances of the author’s case, the State party has not shown that an individual complaint to challenge the author’s detention before the Constitutional Court would have been effective, in practice. (9.5) 

As can be seen, while taking into account the past examples the Committee considers  that the remedy of individual application to the Constitutional Court  is ineffective.

B.    RESPONSIBILITY OF PROOF

First of all, when the Committee’s decision is examined, a particular emphasis is placed on the responsibility of the State party to prove its obligations due to its strong position in the process. For this reason, it has placed the burden of proof on the State party in terms of whether the person has been detained in accordance with the law, kept in prison in conditions suitable for human dignity, and fulfilled the requirements of the right to a fair trial. Therefore, in order for the State party to prove that it has fulfilled its obligations, every action must be justified, these justifications must have legal and factual grounds, and most importantly, this must be proven with legal evidence. It is clearly stated that the state party should respond to the claims of the violation of rights with concrete justifications and evidence, instead of demanding the citizen to prove the violation of rights. At this point, what is essential for the citizen is to state that his right has been violated, and for the state, what is essential is to prove with documents and evidence that the claims of the citizen do not reflect the truth.

C.    UNLAWFUL DETENTION AND ARREST

The Committee notes the author’s claim under articles 9(1), of the Covenant regarding the unlawful and arbitrary nature of her arrest and detention. The Committee takes note of the author’s claims that her arrest and detention were solely based on her alleged use of the Bylock application, on holding a Bank Asya account and on her participation in a peaceful rally, without solid evidence to suggest a strong suspicion that she had committed a criminal offense; her arrest warrant did not include facts or evidence which would justify her pre-trial detention during such a long period. (Prg.10.2)

Another important issue that the Committee focused on regarding detention and arrest is the concept of “arbitrariness”.  The Committee recalls that the notion of “arbitrariness” must be interpreted broadly to include elements of inappropriateness, injustice, lack of predictability and due process of law, as well as elements of reasonableness, necessity and proportionality. The Committee, observes that the State party has only provided a partial copy of the court hearing of 28 December 2018, without providing any further documentation, such as an arrest warrant or detention order, regarding the evidence held against the author that would justify her detention. In these circumstances, the Committee considers that the State party has not demonstrated that the author’s detention met the criteria of reasonableness and necessity. The Committee therefore finds that the authors’ detention amounted to a violation of her rights under article 9 (1) of the Covenant. (Prg.10.3)   In other words, the Committee decides that detention and arrest are arbitrary.

As it can be seen, the Committee has not imposed the burden of proof on the applicant’s claims and documents to determine the arbitrariness of the detention measure.  The State party’s responses to the applicant’s allegations and the documents submitted by the State party are also taken as a basis for proof. In fact, the Committee has emphasized that a fair process of detention is a right for the individual and that the burden of proving that a detention process in accordance with right of a fair trial is on the State party. At this point, the Committee has not considered the sending of custody and detention documents by the State party sufficient to prove a fair trial and has decided that there is a violation of rights since no other evidence was presented to show that a fair trial was held.

D.   THE VIOLATION OF THE RIGHT TO A FAIR TRIAL

Another issue that the Committee focuses on is violations of the right to a fair trial. The Committee notes the author’s allegations under articles 14 (3) (b), (d) and (e), that she was unable to adequately prepare her defense; she was denied access to the entire case file; she was not permitted to call and cross-examine witnesses; she was not allowed to attend her trial in-person despite her request dated 14 December 2018; the conduct of proceedings online and her displaced dentures impeded her from correctly expressing herself.  (10.6)

After the Committee has emphasized the State party’s statements here The Committee observes, however, that the State party has not provided sufficient explanations or documentary evidence, such as full transcripts of the judicial proceedings in order to substantiate its refutations of the author’s allegations regarding her right to a fair trial. 10.6 (9)

The Committee further recalls that the burden of proof in relation to factual questions cannot rest on the author of the communication alone, especially considering that the author and the State party do not always have equal access to evidence and that frequently the State party alone has access to relevant information.52 It considers that the State party has not provided sufficient evidence, such as the full transcripts of the judicial proceedings, which would indicate that the author: (a) was able to adequately express herself throughout the proceedings; (b) was able to cross-examine witnesses, and (c) was able to prepare her defense despite her detention conditions. (10.7)

The Committee recalls that under article 14 (3) (d), accused persons are entitled to be present during their trial and that proceedings in the absence of the accused are only permissible if this is in the interest of the proper administration of justice. The Committee also observes that the conduction of trial hearings through video conference systems would not necessarily constitute per se a breach of fair trial guarantees. The Committee notes however that the author addressed a request to the first instance court on 14 December 2018 in order to be present in trial. It considers that in the absence of further relevant information or explanations by the State party, apart from the practical aspects set out in the Izmir Regional Court of Justice’s decision which  in particular, justified the conduction of the author’s trial remotely and rejected her request to be present, its 14(3)(b), (d) and (e) articles have been violated.(10.7)

As stated above, the Committee did not consider the State party’s incomplete and general statements as sufficient. It also decided that the right to a fair trial was violated since the State party has not submitted concrete evidence and documents to the Committee regarding the fulfillment of its obligations in line with the allegations of the applicant.

E.    THE USE OF BYLOCK AND BANK ASYA ACCOUNT BASIS OF THE CRIMINAL DECISION IS A VIOLATION OF THE RIGHT TO A FAIR TRIAL

The Committee has made important assessments regarding the conviction of the applicant for actions that are not defined as crimes or prohibited under domestic law, such as downloading the Bylock application, sharing information through this application, having a Bank Asya account and attending a peaceful meeting under Article 15 (1) of the Convention.

In this context, the Committee further notes about the decision of the Cassation Court (16.CD.  E. 2017/16-956, K. 2017/370) “the involvement of any individual” with the Bylock application “beyond any doubt proves the linking of the individual to the terrorist organization”, (…) “since the Bylock messaging app is a communication network, exclusively designed and developed to fulfill the communication needs of the FETÖ terrorist organization” (Prg.10.4)

At the point of entry to the subject, first of all, the Committee recalls its jurisprudence to the effect that it is incumbent on the courts of States parties to evaluate the facts and evidence in each case or the application of domestic legislation, unless it can be shown that such evaluation or application was clearly arbitrary or amounted to a manifest error or denial of justice (10.5)

Furthermore, The Committee observes that article 314, paragraph 1 of the Turkish Penal Code, defines the crime of membership of an armed terrorist organization as “any person who establishes or commands an armed organization with the purpose of committing the offenses listed in parts four and five of this chapter”. (10.6)

In light of this broad definition, and in the absence of information from the State party regarding the existence of domestic legal provisions which clarify the criteria used to establish the acts constitutive of the crime defined under article 314, paragraph 1, of the Penal Code, the Committee cannot conclude that the author’s alleged use of the Bylock application and Bank Asya account amounted to sufficiently clear and predictable criminal offenses at the time the acts took place. The Committee considers that, as a matter of principle, the mere use or download of a means of encrypted communication or bank account cannot indicate, in itself, evidence of membership of an illegal armed organization, unless supported by other evidence, such as conversation records. In the absence of documentary evidence provided by the State party, the Committee finds, in these circumstances, that the rights of the author under article 15(1) have been violated .  (Prg.10.6)

F.    POOR PRISON CONDITIONS

Another issue on which the Committee evaluated and ultimately found a violation of the Convention is the conditions of detention in prison, which is incompatible with human dignity.

Since it is a fundamental human right to accommodate the detainee in conditions suitable for human dignity and the State has a positive obligation to ensure this, the Committee also requests the State to prove that it has fulfilled its obligations. However, due to the lack of much information or explanation by the State party in response to the applicant’s allegations and evidence, the Committee concluded that certain minimum requirements were not met and that the State party violated the applicant’s rights under Article 10 (1).

The author claims a violation of her rights under articles 6, 7, 9, 10, 14, 15, and 18 to 27 of the Covenant. She claims that her conditions of detention put her life at risk and amount to inhuman and degrading treatment, in violation of articles 6, 7 and 10 of the Covenant. The prison is overcrowded and there is not enough food or access to hot water for all inmates. Drinking water for detainees is distilled from the ceiling. The unhygienic conditions of detention and her lack of access to adequate medical treatment and food have deteriorated her medical condition and increased her risk of death..(3.1)

The Committee observes that, the State party has not provided any information to refute the author’s allegations regarding her conditions of detention in police custody and in Eskisehir Type H Prison. It notes that the State party’s information regarding the available floor space at Eskisehir Type L Prison is presented in general terms, without providing information about the number of inmates the author shares her prison cell with nor the specific floor space available to her. The Committee further notes that the State party has not refuted the author’s allegation regarding her sleeping conditions, her effective lack of access to an adequate diet and inaccessibility of the toilets, considering her knee condition and the absence of a caretaker. The Committee considers that, in the circumstances of the present case, and in particular in the light of the general nature of the information provided by the State party, due weight must be given to the author’s allegations. The Committee recalls that persons deprived of their liberty must not be subjected to any hardship or constraint other than that resulting from the deprivation of liberty. Under the circumstances as described, and in the absence of further relevant information or explanations by the State party, the Committee concludes that several minimum requirements were not met and that the State party violated the rights of the author under article 10 (1). (10.5)