The Birol Erdem decision announced by the Assembly of Criminal Chambers of the Court of Cassation has become the most discussed topic of this week. Birol Erdem, who still works as the High Counselor of the Ministry of Justice, became a member of the Council of Judges and Prosecutors (HSK) on October 25, 2010 and served as the Undersecretary of the Ministry of Justice between November 21, 2011 and January 1, 2014. Birol Erdem and his wife were detained on 3 June 2017 as part of the investigations initiated by the Ankara Public Prosecutor’s Office against the Gülen Movement. He was released by the judge on duty, but his wife, Gülümser  Erdem, was arrested on 17 June 2017 on charges of “membership of an armed terrorist organization” and “fraud”. Gülümser Erdem was later released on the condition of judicial control.

The former undersecretary, who was prosecuted for the charge of leading an armed terrorist organization, was acquitted by the 9th Criminal Chamber of the Court of Cassation, on the grounds of Article 30 of the Turkish Penal Code (9. CD. 01/02/2021 T., 2019/11 E., 2021/5 K.). The acquittal decision was approved by the Assembly of Criminal Chambers this week. During the trial, Birol Erdem explained his activities within the Gülen Movement and his high-level duties in detail. Besides, he gave comprehensive information about systematic and planned blacklisting operations. According to Birol Erdem’s statements he had blacklisted approximately 3000 judges and prosecutors, whom he thought were members of the Gülen Movement in the Turkish judiciary, since 2013. He also testified against the judges and prosecutors he blacklisted.

Although former undersecretary Birol Erdem admitted that he was the main actor in the blacklisting process of the Turkish judiciary and that he had blacklisted thousands of judges and prosecutors and shared sensitive personal data with the intelligence agency, the Court of Cassation deemed these unlawful actions of the former undersecretary to be legitimate.  The Court of Cassation evaluated these unlawful acts of the former undersecretary in his favor in the “interpretation of the concept of delinquency” and acquitted him.

The Court of Cassation, which upheld the imprisonments given to hundreds of thousands of innocent people on the basis of unlawful evidence and fabricated reasons, decided that Birol Erdem, who confessed of being a member of the Gülen Movement and carrying out crucial duties, had not known the ultimate purpose of the Movement and therefore he had fallen into error about this matter. As can be seen, the Court of Cassation acquitted the defendant on the grounds of “mistake” that it embellished with universal law principles in order to save the former undersecretary who blacklisted most of judges and prosecutors. However, The Court of Cassation has not applied ‘the provision of mistake’ (TPC art. 30) until now, as the Supreme Court is aware of the fact that if the aforementioned rule was applied to others accused of being members of the Gülen Movement, then everyone would be acquitted. 

In other words, Birol Erdem was benefited from “the provision of mistake” because he took part in blacklisting commissions, engaged in illegal intelligence activities outside of his primary duties, and testified against hundreds of judges and prosecutors.

The Turkish judiciary was put under pressure with the start of the 17/25 December Bribery and Corruption Operations. Through the dismissal of around 5000 judges and prosecutors from their profession and the detention of most of them on the grounds of the July 15 coup attempt, the judiciary was actually put under the control of the government. With the subsequent amendments to the Constitution and laws, it has become an apparatus under the control of the government. Thus, the Turkish judiciary has assumed the identity of a regime judiciary rather than being an independent and impartial judiciary.

Thus, the Supreme Court remained in a position far from its main function and started to act as an organ of the government. The Court of Cassation has used the government’s statements about the Gülen Movement as justification for its decisions. It prejudicedly accepted the Gülen Movement as a criminal organization having the virtual layers within a pyramidal structure which was invented by the Supreme Court itself (CGK E. 2017/16-956 K. 2017/370 T. 26.09.2017). The same court has now acquitted the former Undersecretary of Ministry of Justice, who had blacklisted thousands of his colleagues and gave false testimony against them. This is the exact summary of the disgraceful situation of the judiciary in Turkey.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun bu hafta açıkladığı Birol Erdem kararı bu haftanın en fazla konuşulan konusu haline geldi.  Halen Adalet Bakanlığı Yüksek Müşaviri olarak görev yapan  Birol Erdem, 25 Ekim 2010’da Hakimler ve Savcılar Kurulu (HSK) üyesi olmuş ve 21 Kasım 2011-1 Ocak 2014 tarihleri arasında ise Adalet Bakanlığı Müsteşarlığı görevini yürütmüştü. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının Gülen Hareketine yönelik başlattığı soruşturmalar kapsamında Erdem çifti, 3 Haziran 2017 tarihinde gözaltına alınmıştı. Birol Erdem, tutuklama talebiyle sevk edildiği nöbetçi hakimlikçe serbest bırakılırken, eşi Gülümser Erdem, “silahlı terör örgütüne üye olmak” ve “dolandırıcılık” suçlarından 17 Haziran 2017 tarihinde tutuklanmış ve daha sonra adli kontrol şartı ile tahliye edilmişti.

Hakkında silahlı terör örgütü yöneticiliği suçundan dava açılan eski müsteşar  Birol ERDEM hakkında TCK’nın 30. maddesi gerekçe yapılarak Yargıtay 9. Ceza Dairesi tarafından beraat kararı verilmiş (9. CD. 01/02/2021 T., 2019/11 E., 2021/5 K. ) ve verilen beraat kararı Ceza Genel Kurulu tarafından onanmıştır. Birol Erdem yargılama sürecinde ayrıntılı olarak Gülen Cemaati içerisindeki etkinliğini,  üstlendiği üst düzey görevleri ve 2013 yılından itibaren Türk yargısı içerisinde sözde Gülen Hareketi  mensubu olduğunu düşündüğü hakim ve savcılarla alakalı yapmış olduğu sistematik ve planlı fişleme çalışmalarını ayrıntılı olarak anlatmıştır.

Adil Kararlar Ancak Bağımsız ve Tarafsız Mahkemelerce Verilebilir.

Bu kadar önemli konumdaki biri hakkında verilen beraat kararı ve kararın CGK tarafından onaylanması son günlerin en önemli hukuki gelişmesi olarak görülmüş ve yazılı, görsel ve sosyal medyada yapılan paylaşımlarda Birol Erdem kararında yer verilen hukuki gerekçeler ışığında Birol Erdem’e verilen beraat kararının çok doğru ve bu karardaki gerekçeler ışığında herkesin beraat etmesi gerektiği vurgulanmıştır.

Bu yorumlar doğru olmakla birlikte kararın aşağıda açıklanacak gerekçeler ışığında hiç de masum bir karar olmadığını düşünüyorum. Öncelikle hukuki bir karar ancak bağımsız ve tarafsız bir yargı tarafından verilebilir. Bu noktada 17/25 Aralık süreciyle birlikte baskı altına alınan , 15 Temmuz darbe girişimi sonrası 5000 civarında hakim ve savcının meslekten ihracı ve çoğunluğunun tutuklanmasıyla birlikte fiilen ve yapılan Anayasa ve yasa değişiklikleriyle de kanunen hükümetin kontrolünde bir aparat haline gelen Türk yargısı bağımsızlık ve tarafsızlık vasıflarını yitirdiğinden öncelikle ortada bağımsız ve tarafsız bir yargı bulunmamaktadır. Bu vasıfları yitirmiş bir yargı meşruiyetini yitirmiş olduğundan verilen hiçbir kararı bu aşamada hukuken kabul edilebilecek bir nitelikte değildir. Dolayısıyla yüz binlerce insan hakkında örgüt suçlamasıyla yapılan yargılamalar bağımsız ve tarafsız mahkemelerce yapılmadığı gibi Birol Erdem gibi Türk yargısını sistematik ve planlı bir şekilde fişleyen bir eski cemaatçinin yargılaması da bağımsız ve tarafsız mahkemelerce yapılmamıştır. Diğer bir ifade ile ortada bağımsız ve tarafsız bir yargı bulunmadığından ortada hukuki bir karar da bulunmamaktadır. Sistem sadece kendi kullandığı aparatı temize çıkarmak için süslü bir kılıf bulmuştur.

Türk yargısının fişlenme surecinin baş aktörü olduğunu kendi ifadeleri ile ikrar eden ve binlerce hakim ve savcının fişlemesini yapıp istihbarat teşkilatıyla paylaşan bir kişinin bu hukuka aykırı eylemlerini meşru ve yerinde gören  ve bu eylemlerini “hata kavramının yorumlanmasında dikkate alan”  CGK kararı hiçbir şekilde hukuken kabul edilecek bir karar değildir. Birol Erdem’in ikrarıyla sabit olan bu suçları bakımından gereğinin takdir ve ifasına ancak bağımsız ve tarafsız bir mahkemece karar verilmesi mümkün olduğundan ve böyle bir tespitte henüz yapılmadığından bu berat kararı suçluyu kurtarma ve kahramanlaştırma yargılamasıdır.

Suçsuz binlerce hâkim ve savcı, yüzbinlerce kamu görevlisi ve sivil Gülen Hareketi mensubu olduğundan bahisle hiçbir gerekçe yokken bir gecede terör örgütü üyesi ilan edilmiş, gözaltında ve cezaevinde insanlık dışı kötü muamelelere ve işkencelere maruz kalmıştır.  Bütün bu eylemler yerel mahkemeler, Yargıtay ve Anayasa Mahkemesi tarafından görmezden gelinmiş ve nihayetinde en ağır cezalar verilerek insanlar cezaevlerinde ölüme terkedilmişlerdir. Yargıtay ve Anayasa Mahkemesi hukuksuzluğun önüne geçmek yerine bu hukuksuzluğun meşruiyetini sağlamak adına hukuk tarihinde örneği görülmemiş kılıf niteliğindeki gerekçelerle bu cezaları onamışlardır. Ancak Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay’ın bu süreçte iktidarın isteği doğrultusunda oluşturduğu “kılıf” endeksli  kararların  AİHM’nin başta  Alpaslan Altan ve Kılıç Kararları  ile BM’nin Mukadder Alakuş ve Gökhan Açıkkol kararlarıyla paçavraya dönmüştür.

Böyle hukuksuz bir süreçte Yargıtay Türk yargı teşkilatını fişleyen bir müsteşarı kendi oluşturdukları “örgüt kılıfından“ kurtarmak için bu sefer evrensel hukuk ilkeleri ve temel hukuk normlarıyla süslenmiş “hata” kılıfını ortaya çıkarmıştır. Bu hata kılıfı uydurulurken de diğer masum insanların faydalanmasını engelleyecek gerekçelerin konulması da ihmal edilmemiştir. Hata hükümlerinin ancak itirafçı olan ve geçmişte fişlemeleriyle bu pişmanlığını ortaya koyan kişilere uygulanacağı zımnen vurgulanmıştır. Sanık Birol Erdem’in hukuka aykırı fişleme eylemleri  “hata kavramının yorumlanmasında” sanık lehine doğrudan değerlendirme konusu yapılmıştır.  Masum insanları hukuka aykırı delil ve uyduruk gerekçelerle cezaevlerinde çürüten Türk Yargıtay’ı fişlemeci bir eski müsteşarı kurtarmak için bu defa sözde evrensel hukuk ilkeleri ile süslediği “hata kılıfı”  ile sanığı beraat ettirmiştir.

Yargıtay’ın “Piramitli Örgüt Kılıfı” da “Hata Kılıfı” da Hukuksuzluğun İki Yüzü Gibidir.

Kanaatimce masum insanları terörist ilan etmek ve cezaevlerinde çürütmek için Yargıtay tarafından oluşturulan “piramitli örgüt kılıfı” ne kadar haksız ve hukuksuz ise  fişlemeci eski bir müsteşarı bu kılıftan uzak tutmak ve aklamak için oluşturulan “hata kılıfı” da o kadar hukuksuzdur. Ve her iki hukuksuz kılıfının terziliğini de Yargıtay Ceza Genel Kurulu yapmıştır. CGK geçmişte  emsali olmayan bir şekilde kanıttan ziyade  bir ön kabul  ile oluşturdukları piramit yapılanmada ortaya koydukları katmanlarla Gülen Cemaatini  katmanlara ayırıp her bir katmanda yer alan kişileri eylemlerini ve suçun maddi be manevi unsurlarını ortaya koymadan peşinen suçlu kabul etmiştir. Hukuk tarihinde hiçbir zaman delil olarak değerlendirilmeyen fişleme bilgileri ve hukuka aykırı deliller baş tacı yapılarak mahkumiyet kararlarının bel kemiği olduğu özellikle Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından vurgulanmıştır. (CGK E. 2017/16-956 K. 2017/370 T. 26.09.2017). Verdiği kararlarla kategorik ve peşin suçlular oluşturan CGK  şimdi kimin hangi koşulda hata hükümlerinden faydalanacağına karar vermiştir. Bu kararını da sadece  yaptığı fişlemelerle iktidarın kölesi haline gelen bir itirafçı ve fişlemeci  müsteşar için uygulamıştır. Aynı tarihte binlerce masum insanın cezasını farklı gerekçelerle onaylarken Birol Erdem için evrensel hukuk ilkelerini hatırlamıştır. Bu durum aslında Yargıtay’ın asli fonksiyonundan uzaklaşarak suçlu üretim merkezine döndüğünü ortaya koymaktadır.

Ortada Bir Suç Olmadığından Hata Hükümleri Uygulanamaz

Diğer taraftan ortada suçsuz insanların “hata” hükümlerinden faydalanarak beraat edecekleri bir suç yoktur. Olmayan bir suçta hata edilmesi de mümkün değildir. Bir suçun varlığı için öncelikle maddi ve manevi unsurlarını oluşması gerekmektedir. Darbe girişimi gerekçe gösterilerek bir grubu toptan suçlu ilan etmek vahim olduğu gibi onları hiç olmayacakları şekilde terörist ilan edip cezalandırmak hukuken daha vahimdir. Devletin kontrol denetiminde faaliyet gösteren bir bankada hesabı olmak veya kamu görev ifa etmek veyahut kanunların suç olarak düzenlemediği ekonomik ve sosyal faaliyetler bir suça vücut vermez. Aynı bankada CIO olan biri bugün hükumetin önemli bir bürokratı iken  Bank Asya’da hesabı olan gariban Anadolu insanın hapishanede olması ancak adaletsizlikle izah edilir. İktidarın söylemleri ile suç politikası oluşturup suçlu yaratan Türk yargısının bu noktada suçun unsurları ile hata kavramlarını ayırt etme  ve adaleti tesis etme gibi bir derdinin olmadığı  AİHM ve BM kararları ile çöp haline gelen sözde kararları ile sabittir.

AİHM ve BM kararları gereğince örgüt suçlaması ile yargılanan kişilerin öncelikle  CMK 223. maddesi kapsamında öncelikle beraat  etmeleri gerekmektedir. Ortada hata hükümlerinin uygulanacağı bir suç bulunmadığından bu noktada hata hükümlerinin kabulü aslında suç üretmek için yola koyulmuş Yargıtay’ın nihai amacını kabul anlamına gelmektedir.

Yargıtay’ın hata kararının bir diğer vahim yönü ise suçun asli unsurlarını ve bu noktada son dönemde AİHM ve BM tarafından verilen kararları gerekçesinde tartışmadan suçun sübutunu peşinen kabul ederek kişinin hata sonucu bu suçlardan veya örgütün suç işleme amacından haberdar olmadığından bahisle hata hükümlerinden faydalanması gerektiğine karar vermesidir.  Binlerce hakim ve savcıyı fişleyen ve halen illegal yürütülen bir kısım istihbari çalışmaların içinde yer alan, geçmişte müsteşarlık ve personel genel müdürlüğü yapan birinin iddia edildiği şekilde bir örgütün varlığından haberdar olmaması imkânsızdır. Birol Erdem’in örgütün varlığından haberdar olmaması için ya ortada bir örgütün olmaması ya da bu kadar önemli görevleri ifa eden birinin zeka sorununun olması gerekir. Teşkilatta herkesin “cin gibi” biri dediği Birol Erdem’in örgütün varlığından haberdar olmaması hata en değil ortada bir suç örgütün olmamasından kaynaklıdır. Ancak cin gibi biri Devletle devam etmek için örgüt kılıfının içini doldurmak için elinden geleni ardına bırakmamış be bütün insanlık suçlarının işlendiği bir süreçte önemli bir yapı taşı görevi üstlenmiştir. 

Bu önemli görevinden ötürü Birol Erdem gibi fişlemeleri itiraf etmiş ve ne kadar hukuksuz uygulama varsa altına imza atmış, fişleme komisyonlarında ve asli görevi dışında illegal istihbarat faaliyetlerinde bulunmuş birinin hatadan faydalandırılmasının sebebi illegal yargılama sürecine olan katkısını ödüllendirmektir.  

Birol Erdem Bir At Pazarlığının Ortasında Kamıştır

Öte yandan yargıdaki binlerce fişlemeyi itiraf etmiş,  ne kadar hukuksuz uygulama varsa altına imza atmış, fişleme komisyonlarında ve asli görevi dışında illegal istihbarat faaliyetlerinde bulunmuş olan Birol Erdem bir at pazarlığının da ortasında kamıştır. Kendisini kurtarmak için 2013 yılından itibaren aktif fişleme faaliyetlerinde yer alan ve adeta bir istihbarat görevlisi gibi çalışan bir karakter kendi eşinin tutuklanmasını engelleyememiştir. Zira adete suç örgütüne dönüşen Türk yargı örgütündeki farklı kliklerin birbirinden de hesap sorduğu bir süreç yaşanmıştır. Tabiri caizse Ergenekon ve Balyoz davaları ile kapanmaz bir şekilde deşifre olan ve Erdoğan ile 2014 yılında yapılan anlaşma ile üzeri örtülen ama  Hablemitoğlu cinayeti le tekrar varlığı ete kemiğe bürünen derin devlet yapılanması Birol Erdem’den geçmişin hesabını sormak için elinden geleni ardına bırakmamıştır. Birol Erdem her ne kadar istihbaratın şemsiyesi altına saklansa ve HAKYOLCU kimliği ile Erdoğan’a sığınmış olsa da derin devletin intikamı sürekli ensesinde olmuştur ve olacaktır. Mahkemece verilen beraat kararına yönelik itiraz ve temyizlerdeki gerekçeler bu hesap sorma niyetini en iyi şekilde ortaya koymaktadır. Elinde sopayla Birol Erdem’i parçalayacak bir ekip ile  ona sahip çıkan HAKYOL ve iktidar kanadının derin hesaplaşması burada bitmez kanaatindeyim.

Adalet İçin “Hata “ Yapmadan Sezon Finalini Beklemek Gerekir.

Meselenin bir diğer yönü ise Gülen Hareketine yönelik hukuksuz surecin önemli bir figüranı haline gelen Birol Erdem’in belirlenen hedefe ulaşmadan yan çizmesini engellemek ve gelecek sezonun da itirafçısı olmasının önüne geçmek için bu şekilde kıstırma operasyonlarıyla avuçta tutulduğu da unutulmamalıdır. Dolayısıyla gelecek sezon Türk yargısı bağımsız ve tarafsız olarak yoluna devam ettiğinde bu sezon haksız olarak terörist ilan edilenleri berat ederken düzmece bir “hata kılıfıyla” beraat eden fişlemeci müsteşar Birol Erdem işlediği suçlardan dolayı sistemin diğer suça bulaşan, Anayasayı AİHM’in kararlarını ve evrensel hukuk kurallarını yok sayarak siyasetin istediği kararlara imza atan, işlenen insanlık suçlarını ört bas eden, işkence, çıplak arama ve kötü muamele ve adam kaçırma  dosyalarını  kapatan sözde yargı mensupları  gibi en adil bir şekilde yargılanacaklardır.  

Ondan dolayı “hata“ yapmadan sezon finalini beklemenizi öneririm…

Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi, 3736/2020 sayılı dosyasında haksız  tutuklama, kötü cezaevi koşulları, adil yargılanma hakkının ihlali konularında önemli bir karara imza attı. Komiteye Başvuru 1971 doğumlu bir Türkiye vatandaşı olan ve başvuru tarihinde Eskişehir L Tipi Kapalı Cezaevi’nde tutuklu bulunan Mukadder Alakuş tarafından yapılmıştır. Başvurucu taraf  Devlet konumunda bulunan Türkiye’de Terör Örgütü (FETÖ) olarak kabul edilen Gülen Hareketinin bir üyesi olmakla suçlanmıştır. Yürütülen soruşturma örgüt üyeliği suçlaması, Bank Asya hesabına para yatırmış olması, telefonuna Bylock  uygulaması  indirmiş olması ve barışçıl bir mitinge katılmış olmasına dayandırılmıştır.

Başvurucu 4 Eylül 2018 tarihinde gözaltına alınmış ve bir gün boyunca yemek, su veya ilaç verilmeden gözaltında tutulmuştur. Başvurucu 5 Eylül 2018 tarihinde mahkemece tutuklanmış ve aynı gün Eskişehir H Tipi Cezaevine nakledilmiştir. Cezaevinde de kötü  koşullarda yaşamak zorunda bırakılmıştır.

Başvurucu hukuka aykırı olarak tutuklanması, kötü cezaevi koşulları ve adil yargılanma hakkının ihlali nedeniyle taraf Devlet’in Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Sözleşmesi kapsamında Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi’ne başvuruda bulunmuştur.  Başvuruda Türkiye’nin Sözleşme’nin 6, 7, 9, 10, 14, 15, 18, 19, 21, 22, 25, 26 ve 27 Maddelerini ihlal ettiği iddia edilmiştir.

Komite yaptığı değerlendirmede gerek tutuklama kararı ve gerekse mahkumiyet kararı verilmesinde delil olarak dayanılan Bylock mesajlaşama programı kullanılması, Bank Asya hesabına sahip olunması ve barışçıl bir mitinge katılınması gibi iç hukukta suç olarak tanımlanmayan veya yasaklanmayan eylemlerin tutuklama ve mahkumiyet kararına esas alınmasının hak ihlali olduğuna özellikle vurgu yapmıştır.

Komitenin aşağıda ayrıntılı olarak yer verilen değerlendirmeleri incelendiğinde Türkiye’deki mahkemeler tarafından tutuklama ve mahkûmiyet kararlarının verilmesi sürecinde Sözleşme hükümlerinin açıkça ihlal edilmiş olduğu ve adil yargılanma hakkının gereklerinin yerine getirilmediği görülecektir. Esasen komitenin bu tespitleri 15 Temmuz Darbe Girişimi sonrası Gülen Hareketi mensuplarına yönelik başlatılan soruşturmalarda ve yapılan yargılamalarda yaşanan sistematik ve yaygın hak ihlallerinin Komite tarafından tespiti ve kabul anlamına gelmektedir.

A.   ANAYASA MAHKEMESİNE BAŞVURUNUN ETKİN BİR İÇ HUKUK YOLU OLMAMDIĞININ TESPİT EDİLMESİ

Kabul edilebilirlik konusunda taraf Devlet, başvurucunun Anayasa Mahkemesi’ne yaptığı bireysel başvurunun halen derdest olması ve bu başvurunun yapılmasından sonra yapılmış olması nedeniyle iç hukuk yollarını tüketmediğini ileri sürmüştür. (4.2)

Başvurucu, Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvurunun makul bir başarı şansı sunmadığı iddiasını yineleyerek, alt mahkemelerin Anayasa Mahkemesi kararlarını görmezden geldiği vakalara işaret etmektedir. (5.3) Anayasa Mahkemesi kararlarının uygulanamamazlığına ilişkin olarak başvurucu, bu konunun Avrupa Mahkemesi tarafından Altan, Alpay ve Koçintar davalarında da gündeme getirildiğini yinelemektedir. (7.1)

Komite, başvurucunun Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunmanın etkili bir hukuk yolu olmadığı yönündeki argümanını not etmektedir: (a) Mahkeme kararlarının alt mahkemeler tarafından uygulanmaması nedeniyle başvurucunun serbest bırakılması için makul bir başarı şansı sunmamaktadır; (b) başvurucunun 4 Eylül 2018 tarihinde yerel mahkemeler nezdindeki hukuk yollarını tüketmeye yönelik ilk girişimi ve Anayasa Mahkemesi’nin birikmiş iş yükü dikkate alındığında, süreç makul olmayan bir şekilde uzayacaktır. (9.5) Komite, başvurucunun davasının koşullarında, taraf Devlet’in, başvurucunun tutukluluğuna itiraz etmek için Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunmanın pratikte etkili olacağını göstermediğini tespit etmiştir. (9.5)

Görüldüğü üzere Komite, başvurucu bakımından geçmiş örnekleri de dikkate alarak  Anayasa Mahkemesi nezdinde yapılacak bireysel başvuru yolunu etkisiz kabul etmiştir.

B.   ISPAT KULFETİ BAKIMINDAN

Öncelikle Komite’nin kararı incelendiğinde süreçteki güçlü konumundan dolayı taraf Devletin yükümlülüklerini ispat sorumluluğuna özellikle vurgu yapılmıştır. Bu nedenle kişinin hukuka uygun olarak tutuklanması, cezaevinde insan onuruna uygun koşullarda barındırılması ve adil yargılama hakkının gereklerinin yerine getirilmesi yükümlülüklerinin yerine getirilip getirilmediği noktasındaki ispat sorumluluğunu taraf Devlete yüklemiştir. Dolayısıyla taraf Devletin yükümlülüklerini yerine getirdiğini ispat edebilmesi bakımından her işleminin gerekçeli olması, bu gerekçelerinin de hukuki ve fiili dayanaklarının olması ve en önemlisi de bunun hukuka uygun delillerle ispatlanması gerekmektedir. Vatandaşın hak ihlalini ispatlamasını talep etmek yerine taraf devletin hak ihlali iddialarına somut gerekçe ve delillerle karşılık vermesi gerektiği açıkça belirtilmiştir.  Bu noktada vatandaş bakımından esas olan hakkının ihlal edildiğini dile getirmek ve devlet bakımından ise esas olan vatandaşın iddialarının gerçeği yansıtmadığını belge ve deliller ile ispatlamaktır.

C.   HUKUKSUZ GÖZALTI ve TUTUKLAMA

Komite, başvurucunun tutuklanması ve gözaltına alınmasının hukuka aykırı ve keyfi olduğuna ilişkin Sözleşme’nin 9(1) maddesi kapsamındaki iddiasını not etmektedir. Komite,  başvurucunun tutuklanmasının ve gözaltına alınmasının yalnızca Bylock uygulamasını kullandığı iddiasına, Bank Asya hesabına sahip olmasına ve barışçıl bir mitinge katılmasına dayandırıldığı, suç işlediğine dair güçlü bir şüphe olduğunu gösteren somut bir kanıt bulunmadığı iddialarını dikkate aldığına; tutuklama kararının,  başvurucunun bu kadar uzun bir süre boyunca  tutuklu yargılanmasını haklı çıkaracak olguları veya kanıtları içermediğine vurgu yapmıştır.(Prg.10.2)

Gözaltı ve tutuklamaya ilişkin olarak Komitenin üzerinde durduğu bir diğer önemli husus “keyfilik” kavramı olmuştur.  Komite, “keyfilik” kavramının, uygunsuzluk, adaletsizlik, öngörülebilirlik eksikliği ve hukuka uygunluk unsurlarının yanı sıra makul olma, gereklilik ve orantılılık unsurlarını da içerecek şekilde geniş yorumlanması gerektiğini hatırlatmaktadır.Komite, taraf Devlet’in 28 Aralık 2018 tarihli duruşmanın sadece bir kısım kopyasını sunduğunu ve başvurucunun tutuklanmasını haklı çıkaracak delillere ilişkin tutuklama emri veya gözaltı kararı gibi başka herhangi bir belge sunmadığını gözlemlediği ve bu koşullar altında Komite, taraf Devlet’in başvurucunun tutukluluğunun makul olma ve gereklilik kriterlerini karşıladığını göstermediğini düşünmektedir. Bu nedenle Komite, başvurucunun tutukluluğunun Sözleşme’nin 9 (1) maddesi kapsamındaki haklarının ihlaline yol açtığını tespit etmiştir. (Prg.10.3)   Diğer bir ifade ile Komite gözaltı ve tutuklamanın keyfi olduğuna karar vermiştir.

Görüldüğü üzere Komite burada tutuklama tedbirindeki keyfiliğin tespiti noktasındaki ispat sorumluluğunu başvurucunun iddiaları ve sunduğu belgeler üzerinden başvurucuya yüklememiştir. Başvurucunun iddialara karşı taraf Devletin verdiği cevapları ve sunduğu belgeleri de ispata esas almıştır. Aslında Komite tutuklama konusunda adil bir sürecin işlemesinin kişi bakımından bir hak olduğunu ve adil yargılama hakka uygun bir tutuklama sürecinin işlediğini ispat külfetinin ise taraf devlete ait olduğunu vurgulamıştır. Bu noktada Komite taraf Devlet tarafından yalnızca  gözaltı ve tutuklama evraklarının gönderilmesinin adil bir yargılamanın ispat bakımından yeterli  görmemiş  ve adil bir yargılama yapıldığına dair başka  delil sunulmamış olmasından dolayı da hak ihlali kararı vermiştir.

Ç.   ADİL YARGILANMA HAKKININ İHLAL EDİLMESİ 

Komite’nin üzerinde durduğu bir diğer husus ise adil yargılama hakkına yönelik ihlallerdir. Komite Başvurucunun  14 (3) (b), (d) ve (e) maddeleri uyarınca savunmasını yeterince hazırlayamadığı; dava dosyasının tamamına erişiminin engellendiği; tanıkları çağırmasına ve çapraz sorgulamasına izin verilmediği; 14 Aralık 2018 tarihli talebine rağmen duruşmasına şahsen katılmasına izin verilmediği; yargılamanın çevrimiçi olarak yürütüldüğü ve yerinden çıkmış takma dişlerinin kendisini doğru bir şekilde ifade etmesini engellediği iddialarını not etmiştir. (10.6)

Komite burada taraf  devletin açıklamalarına vurgu yaptıktan sonra, taraf Devletin, başvurucunun adil yargılanma hakkına ilişkin iddialarını çürütmek için yeterli açıklama veya adli işlemlerin tam transkriptleri gibi belgesel kanıtlar sunmadığını gözlemlediğini belirtmiştir. (10.6)

Komite ayrıca, özellikle başvurucu ve taraf Devlet’in kanıtlara her zaman eşit erişime sahip olmadıkları ve çoğu zaman ilgili bilgilere yalnızca taraf Devlet’in erişebildiği göz önünde bulundurulduğunda, olgusal sorulara ilişkin ispat yükünün yalnızca başvurucuya yüklenemeyeceğini hatırlatır. Komite, taraf Devlet’in, başvurucunun: (a) yargılama boyunca kendini yeterince ifade edebildiğini; (b) tanıkları çapraz sorgulayabildiğini ve (c) tutukluluk koşullarına rağmen savunmasını hazırlayabildiğini gösterecek, adli işlemlerin tam dökümleri gibi yeterli kanıt sunmadığını düşünmektedir. (10.7)

Komite, 14 (3) (d) maddesi uyarınca, sanıkların yargılama sırasında hazır bulunma hakkına sahip olduğunu ve sanığın yokluğunda yargılama yapılmasına ancak adaletin düzgün bir şekilde yerine getirilmesi için izin verildiğini hatırlatır. Komite, duruşmaların video konferans sistemleri aracılığıyla yürütülmesinin tek başına adil yargılanma güvencelerinin ihlalini teşkil etmeyeceğini gözlemlemektedir. Bununla birlikte Komite, başvurucunun 14 Aralık 2018 tarihinde ilk derece mahkemesine duruşmada hazır bulunmak için bir talepte bulunduğunu not etmektedir. Komite, taraf Devlet tarafından, özellikle başvurucunun duruşmasının uzaktan yürütülmesini ve hazır bulunma talebinin reddedilmesini gerekçelendiren, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararında belirtilen pratik hususlar dışında, ilgili başka bilgi veya açıklamaların yokluğunda, 14(3)(b), (d) ve (e) maddelerinin ihlal edildiğini düşünmektedir. (10.7)

Yukarıda da ifade edildiği üzere Komite burada Devletin yetersiz ve genel açıklamalarını yeterli görmemiş ve ayrıca Devletin yükümlülüklerini yerine getirdiğine ilişkin somut delil ve belgeler sunmaması nedeniyle başvurucunun iddiaları doğrultusunda adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

D.  BYLOCK ve BANK ASYA HESABI KULLANMANIN MAHKUMİYETE ESAS ALINMASI ADİL YARGILANMA HAKKININ İHLALİDİR

Komite, Sözleşme’nin 15 (1) maddesi kapsamında  başvurucunun Bylock uygulamasını indirmek, bu uygulama aracılığıyla bilgi paylaşmak, Bank Asya hesabına sahip olmak ve barışçıl bir mitinge katılmak gibi iç hukukta suç olarak tanımlanmayan veya  yasaklanmayan eylemler nedeniyle mahkum edilmesine ilişkin olarak önemli değerlendirmelerde bulunmuştur. 

Bu bağlamda Komite  Yargıtay’ın (16.CD.  E. 2017/16-956, K. 2017/370) “herhangi bir kişinin” Bylock uygulamasına dahil olmasının “herhangi bir şüpheye yer bırakmayacak şekilde kişinin terör örgütüyle bağlantısını kanıtladığını”, (…) “Bylock mesajlaşma uygulaması, FETÖ terör örgütünün iletişim ihtiyaçlarını karşılamak için özel olarak tasarlanmış ve geliştirilmiş bir iletişim ağı olduğundan” şeklindeki gerekçesini ayrıca değerlendirme konusu yapmıştır. (Prg.10.4)

Konuya giriş noktasında öncelikle Komite, bu tür bir değerlendirme veya uygulamanın açıkça keyfi olduğu veya açık bir hata ya da adaletin reddi anlamına geldiği gösterilemediği sürece, her bir davadaki olguları ve delilleri değerlendirmenin veya ulusal mevzuatı uygulamanın taraf Devletlerin mahkemelerinin görevi olduğu yönündeki içtihadını hatırlatmıştır. (Prg..10.5)

Ayrıca Komite, Türk Ceza Kanunu’nun 314. maddesinin 1. fıkrasının silahlı terör örgütü suçunu “bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi” olarak tanımladığını gözlemlemektedir. ( 10.6)

Esasen karar incelendiğinde Komite Yargıtay’ın  içtihadındaki geniş yorum ve Ceza Kanunu’nun 314. maddesinin 1. Fıkrasındaki geniş tanım durumuna özellikle vurgu yapmıştır.

Bu geniş tanım ışığında ve Ceza Kanunu’nun 314. maddesinin 1. fıkrasında tanımlanan suçu oluşturan eylemleri belirlemek  için kullanılan kriterleri açıklığa kavuşturan iç hukuk hükümlerinin varlığına  ilişkin taraf Devletten bilgi gelmemesi nedeniyle Komite, başvurucunun  Bylock uygulamasını ve Bank Asya hesabını kullandığı iddiasının, eylemlerin gerçekleştiği tarihte yeterince açık ve öngörülebilir cezai suçlar teşkil ettiği sonucuna varamamaktadır. Komite, ilke olarak, şifreli bir iletişim aracının veya banka hesabının sadece kullanılması veya indirilmesinin, konuşma kayıtları gibi başka delillerle desteklenmedikçe, kendi başına yasadışı bir silahlı örgüte üyeliğin kanıtı olamayacağını düşünmektedir.Taraf Devlet tarafından sunulan belgesel kanıtların yokluğunda, Komite, bu koşullar altında, başvurucunun 15(1) maddesi kapsamındaki haklarının ihlal edildiğine karar vermiştir.(Prg.10.6)

E.   KÖTU CEZAEVİ KOŞULLARI

Komitenin üzerinde değerlendirme yaptığı ve nihayetinde Sözleşmenin ihlal edildiğine karar verdiği bir diğer husus ise insan onuruna uygun olmayan cezaevindeki tutulma  koşullarıdır.

Tutuklunun insan onuruna uygun koşullarda barındırılması temel bir insan hakkı olduğundan ve bunu sağlamak noktasında devletin pozitif yükümlülüğü bulunduğundan Komite burada da Devletin yükümlüklerini yerine getirdiğini ispat etmesini istemiştir. Ancak başvurucunun iddia ve delillerine karşılık taraf Devlet tarafından fazla bilgi veya açıklama yapılmaması nedeniyle Komite, bazı asgari gerekliliklerin yerine getirilmediği ve taraf Devlet’in başvurucunun 10 (1) maddesi kapsamındaki haklarını ihlal ettiğine kanaat getirmiştir.

Başvurucu, Sözleşme’nin 6, 7, 9, 10, 14, 15 ve 18 ila 27. maddeleri kapsamındaki haklarının ihlal edildiğini iddia etmektedir. Başvurucu, tutukluluk koşullarının hayatını riske attığını ve Sözleşme’nin 6, 7 ve 10. maddelerine aykırı olarak insanlık dışı ve aşağılayıcı muamele teşkil ettiğini iddia etmektedir. Cezaevi aşırı kalabalıktır ve tüm mahkumlar için yeterli yiyecek veya sıcak suya erişim yoktur. Tutuklular için içme suyu tavandan damıtılmaktadır. Hijyenik olmayan tutukluluk koşulları ve yeterli tıbbi tedavi ve gıdaya erişiminin olmaması sağlık durumunu kötüleştirmiş ve ölüm riskini artırmıştır. (3.1)

Komite taraf Devlet’in başvurucunun polis nezaretinde ve Eskişehir H Tipi Cezaevi’ndeki tutulma koşullarına ilişkin iddialarını çürütecek herhangi bir bilgi sunmadığını gözlemlediği belirtmektedir. Komite, taraf Devlet’in Eskişehir L Tipi Cezaevi’ndeki mevcut alanla ilgili verdiği bilginin, başvurucunun hücresini paylaştığı mahkumların sayısı veya başvurucunun kullanabileceği özel alan hakkında bilgi vermeksizin genel terimlerle sunulduğunu not etmektedir. Komite ayrıca, taraf Devlet’in başvurucunun uyuma koşulları, yeterli beslenmeye erişiminin olmaması ve tuvaletlerin  erişilemezliği ile ilgili iddiasını, dizinin durumu ve bir bakıcının yokluğu göz önüne alındığında, çürütmediğini not etmektedir. Açıklanan koşullar altında ve taraf Devlet tarafından konuyla ilgili daha fazla bilgi veya açıklama yapılmaması nedeniyle Komite, bazı asgari gerekliliklerin yerine getirilmediği ve taraf Devlet’in başvurucunun Sözleşme’nin 10 (1) maddesi kapsamındaki haklarını ihlal ettiği sonucuna varmıştır. (10.5)

The United Nations Human Rights Committee made an important decision in the file number 3736/2020 on the issues of wrongful arrest, poor prison conditions and the violation of the right to a fair trial. The application to the Committee was made by Mukadder Alakuş, a national of Türkiye born in 1971 who is currently held in Eskisehir Type L Closed Prison. Ms. Alakuş was accused of being a member of the Gülen Movement, which is considered a Terrorist Organization (FETÖ) in Turkey. The accusations of membership in a terrorist organization against him are based on the fact that he deposited money in her Bank Asya accounts, downloaded the Bylock application on her phone, and attended a peaceful rally.

The applicant was taken into custody on 4 September 2018 and held in custody for one day without food, water or medication. The applicant was arrested by the court on 5 September 2018 and transferred to Eskişehir H Type Prison on the same day. She was forced to live in bad conditions in prison.

The applicant applied to the United Nations Human Rights Committee within the scope of the International Covenant on Civil and Political Rights due to her unlawful arrest, poor prison conditions and the violation of her right to a fair trial. In the application, it is claimed that Turkey has violated applicant rights under articles 6, 7, 9, 10, 14, 15, 18, 19, 21, 22, 25, 26 and 27 of the Covenant.

In its assessment, the Committee particularly emphasized that it is a violation of rights to use as a basis for an arrest and conviction decision the Bylock messaging program used as evidence in both the arrest warrant and the conviction decision, having a Bank Asya account and participating in a peaceful meeting, which is not defined as crimes or prohibited under domestic law.  When the assessment of the committee given below are examined in detail, it will be seen that the provisions of the Covenant were clearly violated and the requirements of the right to a fair trial were not fulfilled in the process of making arrest and conviction decisions by the courts in Turkey. In fact, these determinations of the committee mean that the systematic and widespread violations of rights experienced in the investigations and trials against members of the Gülen Movement after the 15 July Coup Attempt are determined and accepted by the Committee.

A.   THE DETERMINATION OF THE FACT THAT THE APPLICATION TO THE CONSTITUTIONAL COURT IS NOT AN ACTIVE DOMESTIC REMEDY

On admissibility, the State party submits that the author has failed to exhaust domestic remedies, as her individual application before the Constitutional Court 7 is currently pending and was lodged after submitting the present communication. ( 4.2)

The author reiterates her claim that an individual application to the Constitutional Court does not offer reasonable prospects of success, pointing to cases where lower courts ignored the judgments of the Constitutional Court. (5.3) On the non-enforceability of the judgements of the Constitutional Court, the author reiterates that this was also raised by the European Court in the Altan, Alpay and Koçintar cases.  (7.1)

The Committee notes the author’s argument that filing an individual application before the Constitutional Court is not an effective remedy as: (a) it does not offer reasonable prospects of success for her release, owing to the non-enforcement of the Court’s judgements by lower courts; (b) the process would be unreasonably prolonged considering the author’s first attempt to exhaust remedies before domestic courts on 4 September 2018 and the Constitutional Court’s backlog. (9.5) The Committee finds that, in the circumstances of the author’s case, the State party has not shown that an individual complaint to challenge the author’s detention before the Constitutional Court would have been effective, in practice. (9.5) 

As can be seen, while taking into account the past examples the Committee considers  that the remedy of individual application to the Constitutional Court  is ineffective.

B.    RESPONSIBILITY OF PROOF

First of all, when the Committee’s decision is examined, a particular emphasis is placed on the responsibility of the State party to prove its obligations due to its strong position in the process. For this reason, it has placed the burden of proof on the State party in terms of whether the person has been detained in accordance with the law, kept in prison in conditions suitable for human dignity, and fulfilled the requirements of the right to a fair trial. Therefore, in order for the State party to prove that it has fulfilled its obligations, every action must be justified, these justifications must have legal and factual grounds, and most importantly, this must be proven with legal evidence. It is clearly stated that the state party should respond to the claims of the violation of rights with concrete justifications and evidence, instead of demanding the citizen to prove the violation of rights. At this point, what is essential for the citizen is to state that his right has been violated, and for the state, what is essential is to prove with documents and evidence that the claims of the citizen do not reflect the truth.

C.    UNLAWFUL DETENTION AND ARREST

The Committee notes the author’s claim under articles 9(1), of the Covenant regarding the unlawful and arbitrary nature of her arrest and detention. The Committee takes note of the author’s claims that her arrest and detention were solely based on her alleged use of the Bylock application, on holding a Bank Asya account and on her participation in a peaceful rally, without solid evidence to suggest a strong suspicion that she had committed a criminal offense; her arrest warrant did not include facts or evidence which would justify her pre-trial detention during such a long period. (Prg.10.2)

Another important issue that the Committee focused on regarding detention and arrest is the concept of “arbitrariness”.  The Committee recalls that the notion of “arbitrariness” must be interpreted broadly to include elements of inappropriateness, injustice, lack of predictability and due process of law, as well as elements of reasonableness, necessity and proportionality. The Committee, observes that the State party has only provided a partial copy of the court hearing of 28 December 2018, without providing any further documentation, such as an arrest warrant or detention order, regarding the evidence held against the author that would justify her detention. In these circumstances, the Committee considers that the State party has not demonstrated that the author’s detention met the criteria of reasonableness and necessity. The Committee therefore finds that the authors’ detention amounted to a violation of her rights under article 9 (1) of the Covenant. (Prg.10.3)   In other words, the Committee decides that detention and arrest are arbitrary.

As it can be seen, the Committee has not imposed the burden of proof on the applicant’s claims and documents to determine the arbitrariness of the detention measure.  The State party’s responses to the applicant’s allegations and the documents submitted by the State party are also taken as a basis for proof. In fact, the Committee has emphasized that a fair process of detention is a right for the individual and that the burden of proving that a detention process in accordance with right of a fair trial is on the State party. At this point, the Committee has not considered the sending of custody and detention documents by the State party sufficient to prove a fair trial and has decided that there is a violation of rights since no other evidence was presented to show that a fair trial was held.

D.   THE VIOLATION OF THE RIGHT TO A FAIR TRIAL

Another issue that the Committee focuses on is violations of the right to a fair trial. The Committee notes the author’s allegations under articles 14 (3) (b), (d) and (e), that she was unable to adequately prepare her defense; she was denied access to the entire case file; she was not permitted to call and cross-examine witnesses; she was not allowed to attend her trial in-person despite her request dated 14 December 2018; the conduct of proceedings online and her displaced dentures impeded her from correctly expressing herself.  (10.6)

After the Committee has emphasized the State party’s statements here The Committee observes, however, that the State party has not provided sufficient explanations or documentary evidence, such as full transcripts of the judicial proceedings in order to substantiate its refutations of the author’s allegations regarding her right to a fair trial. 10.6 (9)

The Committee further recalls that the burden of proof in relation to factual questions cannot rest on the author of the communication alone, especially considering that the author and the State party do not always have equal access to evidence and that frequently the State party alone has access to relevant information.52 It considers that the State party has not provided sufficient evidence, such as the full transcripts of the judicial proceedings, which would indicate that the author: (a) was able to adequately express herself throughout the proceedings; (b) was able to cross-examine witnesses, and (c) was able to prepare her defense despite her detention conditions. (10.7)

The Committee recalls that under article 14 (3) (d), accused persons are entitled to be present during their trial and that proceedings in the absence of the accused are only permissible if this is in the interest of the proper administration of justice. The Committee also observes that the conduction of trial hearings through video conference systems would not necessarily constitute per se a breach of fair trial guarantees. The Committee notes however that the author addressed a request to the first instance court on 14 December 2018 in order to be present in trial. It considers that in the absence of further relevant information or explanations by the State party, apart from the practical aspects set out in the Izmir Regional Court of Justice’s decision which  in particular, justified the conduction of the author’s trial remotely and rejected her request to be present, its 14(3)(b), (d) and (e) articles have been violated.(10.7)

As stated above, the Committee did not consider the State party’s incomplete and general statements as sufficient. It also decided that the right to a fair trial was violated since the State party has not submitted concrete evidence and documents to the Committee regarding the fulfillment of its obligations in line with the allegations of the applicant.

E.    THE USE OF BYLOCK AND BANK ASYA ACCOUNT BASIS OF THE CRIMINAL DECISION IS A VIOLATION OF THE RIGHT TO A FAIR TRIAL

The Committee has made important assessments regarding the conviction of the applicant for actions that are not defined as crimes or prohibited under domestic law, such as downloading the Bylock application, sharing information through this application, having a Bank Asya account and attending a peaceful meeting under Article 15 (1) of the Convention.

In this context, the Committee further notes about the decision of the Cassation Court (16.CD.  E. 2017/16-956, K. 2017/370) “the involvement of any individual” with the Bylock application “beyond any doubt proves the linking of the individual to the terrorist organization”, (…) “since the Bylock messaging app is a communication network, exclusively designed and developed to fulfill the communication needs of the FETÖ terrorist organization” (Prg.10.4)

At the point of entry to the subject, first of all, the Committee recalls its jurisprudence to the effect that it is incumbent on the courts of States parties to evaluate the facts and evidence in each case or the application of domestic legislation, unless it can be shown that such evaluation or application was clearly arbitrary or amounted to a manifest error or denial of justice (10.5)

Furthermore, The Committee observes that article 314, paragraph 1 of the Turkish Penal Code, defines the crime of membership of an armed terrorist organization as “any person who establishes or commands an armed organization with the purpose of committing the offenses listed in parts four and five of this chapter”. (10.6)

In light of this broad definition, and in the absence of information from the State party regarding the existence of domestic legal provisions which clarify the criteria used to establish the acts constitutive of the crime defined under article 314, paragraph 1, of the Penal Code, the Committee cannot conclude that the author’s alleged use of the Bylock application and Bank Asya account amounted to sufficiently clear and predictable criminal offenses at the time the acts took place. The Committee considers that, as a matter of principle, the mere use or download of a means of encrypted communication or bank account cannot indicate, in itself, evidence of membership of an illegal armed organization, unless supported by other evidence, such as conversation records. In the absence of documentary evidence provided by the State party, the Committee finds, in these circumstances, that the rights of the author under article 15(1) have been violated .  (Prg.10.6)

F.    POOR PRISON CONDITIONS

Another issue on which the Committee evaluated and ultimately found a violation of the Convention is the conditions of detention in prison, which is incompatible with human dignity.

Since it is a fundamental human right to accommodate the detainee in conditions suitable for human dignity and the State has a positive obligation to ensure this, the Committee also requests the State to prove that it has fulfilled its obligations. However, due to the lack of much information or explanation by the State party in response to the applicant’s allegations and evidence, the Committee concluded that certain minimum requirements were not met and that the State party violated the applicant’s rights under Article 10 (1).

The author claims a violation of her rights under articles 6, 7, 9, 10, 14, 15, and 18 to 27 of the Covenant. She claims that her conditions of detention put her life at risk and amount to inhuman and degrading treatment, in violation of articles 6, 7 and 10 of the Covenant. The prison is overcrowded and there is not enough food or access to hot water for all inmates. Drinking water for detainees is distilled from the ceiling. The unhygienic conditions of detention and her lack of access to adequate medical treatment and food have deteriorated her medical condition and increased her risk of death..(3.1)

The Committee observes that, the State party has not provided any information to refute the author’s allegations regarding her conditions of detention in police custody and in Eskisehir Type H Prison. It notes that the State party’s information regarding the available floor space at Eskisehir Type L Prison is presented in general terms, without providing information about the number of inmates the author shares her prison cell with nor the specific floor space available to her. The Committee further notes that the State party has not refuted the author’s allegation regarding her sleeping conditions, her effective lack of access to an adequate diet and inaccessibility of the toilets, considering her knee condition and the absence of a caretaker. The Committee considers that, in the circumstances of the present case, and in particular in the light of the general nature of the information provided by the State party, due weight must be given to the author’s allegations. The Committee recalls that persons deprived of their liberty must not be subjected to any hardship or constraint other than that resulting from the deprivation of liberty. Under the circumstances as described, and in the absence of further relevant information or explanations by the State party, the Committee concludes that several minimum requirements were not met and that the State party violated the rights of the author under article 10 (1). (10.5)

Anayasa’nın ve evrensel hukuk ilkelerinin koruyucusu olması gereken Anayasa Mahkemesi, OHAL sürecinde yaşanan hak ihlalleri nedeniyle yapılan yüzbinlerce bireysel başvuruyu gerekçesiz olarak reddetmiştir. Bu kararların çoğunda başvuru numarası dışında, başvurunun konusu belli olmadığı gibi kararlarda tek satır somut gerekçe bulunmamaktadır. Aynı şekilde Anayasa Mahkemesi 3000 civarında hakim ve savcıyla alakalı Anayasa’daki hakimlik ve savcılık teminatına aykırı tutuklama kararı verilmesine rağmen yapılan başvuruları yine gerekçesiz reddetti. Reddettiği bu başvuruların tamamında AİHS’nin 5/1. maddesi kapsamında AİHM tarafından hak ihlali kararı verildi. Verilen bu kararlar Devlet tarafında uygulanmamasına rağmen Anayasa Mahkemesi ses çıkarmadı.

Türkiye’de yargının siyasetin güdümüne girmesinde asli rol oynayan Anayasa Mahkemesi, OHAL sürecinde Anayasa’ya ve evrensel hukuk ilkelerine aykırı kanunları ve OHAL KHK’larını bilinçli bir tercihle iptal etmemiştir. KHK’larla alakalı geçmişte verdiği istikrarlı iptal kararlarını görmezden gelmiş[1] ve siyasetin beklentilerine göre karar vermiştir. Bu şekilde Mahkeme Türkiye’deki hukuk dışı rejimin gerçekleştirdiği hukuksuz mevzuatları aklama merkezi haline gelmiştir.

AYM Başkanı Zühtü Aslan bugünkü işlevine uygun olarak geçmişte Cumhurbaşkanının önünde eğilmesi[2]  ve Cumhurbaşkanının “Anayasa Mahkemesi’nin kararına uymuyorum, saygı da duymuyorum” [3]  sözlerine tek satır cevap verememesi ile hatırlanmaktadır. Bu kötü ve tükenmiş imaja rağmen AYM Başkanı şimdi AYM’ye yapılan başvurularda “Avukatlarımız hâlâ büyük ölçüde, muhtemelen mesleki alışkanlıkları gereği, bir istinaf ya da temyiz dilekçesi yazar gibi başvuru formunu dolduruyorlar.“ diye eleştiri getirmiştir.

Bilinmelidir ki Türkiye’de;

• İnsanlar hukuksuz kararlarla cezaevlerinde tutulmaktadır.
• İnsanlar cezaevlerinde işkence ve kötü muameleye uğramaktadır.
• İnsanlar kaçırılmakta ve kaybedilmektedir.
• İnsanlar hukuksuz KHK’larla işlerinden atılıp sivil ölüme terk edilmişlerdir.
• İnsanlar tekrar tutuklanmamak ve güvenli bir hayat için Meriç’ten yurtdışına geçerken ölmektedirler.

Türkiye’nin bu hukuksuzluk girdabına girmesinde en büyük katkıyı sağlayan ve Türkiye’de yaşanan hak ihlali başvurularına ilişkin verdiği ret kararlarının neredeyse tamamı AİHM tarafından ihlal kararı ile iade edilen bir mahkeme hukuken tükenmiştir. Anayasa Mahkemesi Erdoğan rejiminin suçlarını ve hukuksuzlarını aklama merkezine dönüşmüştür. Dolayısıyla Mahkemenin Türkiye’nin hukuk sitemi üzerine yorum yapması ve her şeye rağmen hala ayakta kalabilen tek hukuk kurumu olan avukatları eleştirmesi tam bir tirajı komik durumdur.

Görüldüğü üzere sayın Zühtü Arslan Anayasa Mahkeme Başkanı olarak bu hukuksuzluklara rağmen hala konuşabiliyorsanız bu sizin hukuki ayıbınızdır.

[1] “AYM’nin OHAL KHK’lerini iptal yetkisi var”, 15 Eylül 2016,  https://www.cumhuriyet.com.tr/haber/aymnin-ohal-khklerini-iptal-yetkisi-var-600668

[2] “Erdoğan’ın önünde eğilen AYM Başkanı’na tepki”, 31 Ağustos 2017,  https://t24.com.tr/haber/erdoganin-onunde-egilen-aym-baskanina-tepki,430310

[3] “Erdoğan’ın önünde eğilen AYM Başkanı’na tepki”, 31 Ağustos 2017,  https://t24.com.tr/haber/erdoganin-onunde-egilen-aym-baskanina-tepki,430310

The Constitutional Court, which should be the protector of the Constitution and universal principles of law, rejected hundreds of thousands of individual applications due to rights violations without justification during the state of emergency (OHAL). In most of these decisions, apart from the application number, the subject of the application is not clear, and there is not even a single line of concrete justification in the decisions. Likewise, the Constitutional Court rejected the applications made for around 3000 judges and prosecutors without any justification, despite the decision to arrest them in violation of the legal guarantees of judges and prosecutors in the Constitution. All of these rejected applications were decided by the ECtHR for violation of rights within the scope of Article 5/1 of the European Convention on Human Rights. Although these decisions were not implemented by the State, the Constitutional Court remained silent.

The Constitutional Court, which plays a fundamental role in bringing the judiciary under the direction of politics in Turkey, did not consciously annul laws and emergency decrees that are contrary to the Constitution and universal legal principles during the state of emergency. The court ignored the consistent annulment decisions made in the past regarding the decree laws and decided according to the expectations of the politics. In this way, the Court has become a center for laundering the unlawful legislation carried out by the outlawed regime in Turkey.

The President of the Constitutional Court, Zühtü Arslan, in line with his current function, is remembered for bowing before the President in the past[1]. Besides He is known for not responding in a single line to the President’s statement of “I do not abide by the decision of the Constitutional Court, nor do I respect it”[2]. Despite this bad and decrepit image, the President of the Constitutional Court has now criticized lawyers because of their applications made to the Constitutional Court.  The President of the Court stated that “Our lawyers are still filling out the application form as if they are writing a petition of  appeal or bill of certiorari, probably due to their professional habits.”

 It should be known that in Turkey;

• People are kept in prisons with unlawful decisions.

• People are subjected to torture and ill-treatment in prisons.

• People are abducted and disappeared.

• People have been dismissed from their jobs with unlawful decrees and left to civil death.

• People die while fleeing abroad through Meriç in order not to be arrested again and to find a safe life.

Turkish Constitutional Court, which made the greatest contribution to Turkey’s entry into this unlawfulness vortex and that almost all of the rejection decisions regarding the applications for violation of rights in Turkey were returned by the ECtHR with a decision of violation, has been exhausted legally. The court has turned into a center for acquitting the crimes and unlawful acts of the Erdogan regime. Therefore, making a comment on Turkey’s legal system and criticizing of the lawyers who are the only legal institution that can survive despite everything by the President of the Constitutional Court is a completely hilarious situation.

As you can see, Mr. Zühtü Arslan, if you can still make a statement despite this unlawfulness, it is your legal fault.

[1] “Erdoğan’ın önünde eğilen AYM Başkanı’na tepki”, 31 Ağustos 2017,  https://t24.com.tr/haber/erdoganin-onunde-egilen-aym-baskanina-tepki,430310

[2] “Erdoğan’ın önünde eğilen AYM Başkanı’na tepki”, 31 Ağustos 2017,  https://t24.com.tr/haber/erdoganin-onunde-egilen-aym-baskanina-tepki,430310

A. HUKUKSUZLUK SURECİNİN BAŞLAMASI ve KLİK YARGI OLUŞUMU

17/25 Aralık yolsuzluk soruşturmalarının başlamasıyla birlikte yapılan yasal değişikliklerle siyaset kurumunun güdüm ve tekeline giren yargı evrensel hukuk ilkeleri başta olmak üzere Anayasa ve yasalara aykırı olarak siyaset yanlısı uygulamalara imza atmıştır. Bu hukuksuz süreçte “zirve” sayılacak dönem ise “15 Temmuz Darbe Girişimi” sonrası olmuştur. Darbe girişimi bahane edilerek oluşturulan  “sivil darbe” sureciyle Anayasa ve kanunlarda belirtilen usul ve ilkeler rafa kaldırılmış doğrudan siyaset kurumunun ürettiği dogma ve kavramlar üzerinden oluşturulan ve çağdaş zamanın “kral fermanları” haline gelen olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerindeki (OHAL KHK) hukuksuz hükümler esas alınmıştır. Evrensel hukukun en temel değerlerine açıkça aykırılık oluşturan bu OHAL KHK fermanları Türkiye’deki hukuksuz ara dönemin  rehberliğini yapmıştır. Böylelikle “darbeci” veya “örgüt üyesi” yafta ve iftirası ile “muhalif” kesim, sistematik bir hukuksuzluk operasyonunun konusu edilmiştir.  “Darbeci” ve “örgüt üyesi” iftirasının tükendiği yerde ise “örgüt aidiyeti, iltisakı veya irtibatı” gibi istihbarat birimleri tarafından üretilmiş hukuk dışı ve sihirli kavramlarla operasyonlara hız verilmiştir. Asıl hedef Gülen Cemaati olsa da asında süreç iktidara ve sisteme muhalif kesimin toplumdan temizlenmesine ve aforozuna dönüşmüştü.

 Diğer taraftan darbenin başarısız olduğu gecenin sabahında  daha darbenin asli failleri dahi belirlenmemişken çok kısa sayılacak 2 saatlik bir toplantı ile yaklaşık 2745 hakim ve savcı  jet hızıyla görevden uzaklaştırılmış ve haklarında aynı gün gözaltı ve yakalama kararı verilmiştir. Daha sonraki   ihraçlarla birlikte  bu sayı  5000 sınırına dayanmıştır. 15 Temmuz 2016 tarihinde yaklaşık 12.500 hakim ve savcının olduğu düşünüldüğünde ihraç sayısı yargının yarısına yaklaşmıştır.  Darbe yaptığı iddia edilen askerlerden önce yargı mensuplarının tutuklanmış olması ülkede yaşanan ve yaşanacak hukuksuzluğun habercisi olmuştur. Ayrıca bu uygulama  aslında yaşanan darbe girişiminin açığa çıkarılmasını sağlayacak ve hükümetin emrine amade olmayı kabul etmeyecek bağımsız ve tarafsız yargı mensuplarının öncelikli imha ve infaz planıydı. Zira ihraç edilen ve tutuklanan yargı mensupları arasında  cemaat mensupları haricinde alevi, ülkücü, Atatürkçü ya da kendisini solcu olarak tanımlayan veyahut muhafazakar ancak hükûmet destekçisi olmayan yüzlerce hakim ve savcı vardı.

Hükûmete muhalif  bu hâkim ve savcılar ihraç edildikten ve tutuklandıktan sonra ulusalcı, milliyetçi ve muhafazakâr bir oluşum haline gelen iktidar bloku, önceden belirledikleri ve zinde kuvvet haline gelmiş olan “klik yargı” mensupları eliyle başta cemaat mensupları olmak üzere muhalif kesimin imhası surecini başlattı. İktidar bloku sadece Ak Parti’den oluşmadığı ve adı konmamış bu koalisyon haline gelmişti. Bu ulusalcı, milliyetçi ve muhafazakâr koalisyonun ilk  ilk yansıması yargı üzerinde olmuş ve yargı içerisinde bir klik yargı oluşumu ortaya çıkmıştır. 2014 HSK’ye seçimleri öncesi ortaya çıkarılan Yargıda Birlik Platformu bu klik yargı oluşumunun merkezi olarak belirlenmişti.

Klik yargı hükûmet yanlısı cemaatler, tarikatlar,  ulusalcılar, milliyetçiler ve iktidarla kan uyuşmazlığı olmasına rağmen alacakları kadrolar nedeniyle bu kliğe dâhil olan sözde solcu gruplardan oluşturulan Yargıda Birlik Platformunun en güvenilir kadrolarından seçilmişti. Klik yargı siyaseten belirlenmiş olan ilkeler çerçevesinde  birer infaz timi gibi görev yapmaktaydı. Aslında klik yargı başarısız bir askeri darbe girişimi sonrası önceden hazırlıkları yapılan “sivil darbenin” en önemli ayağını oluşturmaktaydı. Sivil darbenin başarısı için  itaat etmiş bir yargı baş aktör olarak belirlenmişti.

Klik yargı eliyle başlatılan toplu gözaltı ve tutuklama sürecinde FETÖ adı altında  muhalif kesimin sistematik bir şekilde imhasına başlanmış  ve Anayasal ve evrensel hak ve özgürlükler askıya alınmıştı. Dosyalarda haksız, hukuksuz ve delilsiz bir şekilde aldırılan gizlilik kararları ile “boş” olan dosyalar örtbas edilmeye çalışılmış,  farazi delil ve iddialarla binlerce insan tutuklanmıştı. Mesela binlerce hakim ve savcının tutuklanmasına gerekçe yapılan Teftiş Kurulu Ön Raporunun aslında bir sayfa yazıdan ibaret olduğu ve eki listeyle birlikte “tutuklayın” talimatı olduğu sonradan ortaya çıkmıştı. 

B. SAYILARLA TOPLU İNFAZ SURECİ

OHAL’ın ilanıyla birlikte hukuksuzluğun devletin bütün kurumlarının el kitabı ve kıblesi haline geldiği bu dönemde klik yargı eliyle cadı avına başlanmış ve yüzbinlerce insan gözaltına alınıp tutuklanmıştır. Zaten darbe girişimi öncesi siyaset kurumunun ve havuz medyası olarak adlandırılan iktidarın basım biriminin kara propagandası ile peşinen suçlu haline getirilen cemaat mensupları başta olmak zere sisteme muhalif herkesin yer aldığı imha listeleri her gün klik yargı eliyle infaz edilmekteydi.  Bu bağlamda Adalet Bakanı Bekir Bozdağ’ın 12 Temmuz 2022 tarihinde Anadolu Ajansına verdiği röportajda[1] 8 Nisan 2014-1 Temmuz 2022 arasındaki Cemaat kaynaklı terör operasyonlarında

• 676.411 kişi hakkında soruşturma yapıldığı,
• 117.208 kişi hakkında mahkûmiyet ve 87.519 kişi hakkında beraat kararı verildiği,
• Hâlihazırda 19.300 kişinin tutuklu ve hükümlü olduğu ve 29.455 kişi hakkında ise yakalama kararı çıkarıldığı,
• Darbe girişimine katıldıkları gerekçesiyle 1634 kişi hakkında ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ve 1366 kişi hakkında müebbet hapis cezası verildiği,
• 110 ülkeden 1133 kişiyle ilgili iade talebinde bulunulduğu ve bugüne kadar Macaristan’dan 2, Cezayir’den bir olmak üzere toplam  3 iade talebinin  kabul gördüğü,
• 28 ülkeden 121 kişinin ise iade kararı olmaksızın kaçırılarak suretiyle Türkiye’ye getirildiği,

ifade edilmiştir. Ancak bu süreçte cezaevine gönderilen toplam kişi sayının 300.000 civarı olduğu ve bu rakamın 17.000 kadarını kadınların ve 3.000’den fazlasını bebek ve çocukların oluşturduğu da raporlara yansımıştır[2]. “Solidarity with Others” isimli Kuruluşun yayınladığı rapora göre, cemaat soruşturmaları kapsamında Türkiye’de 2016 yılından beri, en az 227 hamile ve bebekli veya küçük çocuklu anne, keyfi olarak özgürlüğünden mahrum bırakılmıştır.[3] Ayrıca 2020 cezaevi istatistiklerine göre, Avrupa Konseyine üye ülkeler arasında nüfusuna oranla cezaevlerinde en fazla tutuklu ve hükümlü ile (annesiyle cezaevine giren) çocuk bulunduran ülke Türkiye olmuştur[4].

Kamuoyuna yansıyan raporlar dikkate alındığında OHAL ilanıyla birlikte çıkarılan KHK’larla 1.598 dernek, 560 vakıf, 29 sendika, 33 televizyon ve 34 radyo kanalı, 50 gazete ve dergi, 1.604 okul, 360 dershane, 847 yurt, 15 üniversite ve 985 ticari şirkete el konulduğu 152.000 kamu görevlisinin de ihraç edildiği anlaşılmaktadır[5].

Diğer taraftan bir adalet bakanının devletin resmi haber ajansında insan kaçırma eylemini hukuka uygun bir eylemmiş gibi dile getirmesi ise hukuksuzluğun Türkiye’de gurur duyulacak bir eylem olduğunu açıkça ortaya koymaktadır.  Yakın tarihimizin en utanç verici insan hakları ihlallerinden biri olan ve Adalet Bakanı Bekir Bozdağ’ın gururla açıkladığı ve insanlığa karşı suç niteliğindeki, zorla kaçırma/kaybetme vakalarında OHAL’in ilan edildiği 2016 yılından bu yana yeniden bir artış görülmesi  bunun devlet politikasından kaynaklı bir hukuksuzluk olduğunu göstermektedir. Böylelikle Türkiye bir anda 90’ların Türkiye’sinin karanlık dehlizlerine yelken açmıştır. Bu durum BM Zorla veya İradedışı Kayıplar Üzerine Çalışma Grubu’nun 31 Temmuz 2019 tarihli raporuna da yansımıştır.[6]

Bu sayısal verilerin esasen hükumet yetkilisi tarafından verilen rakamlar olması ve bu konuda talepte bulunan bağımsız kuruluşlara verilere ulaşma izni verilmemesi de dikkate alındığında gerçek rakamların daha vahim olduğu değerIendirilmektedir.  Buna rağmen açıklanan sayısal veriler klik yargı eliyle yürütülen toplu bir yok etme ve imha surecini açıkça ortaya koymaktadır. Doğrudan 676.411 gibi büyük bir kitle ile alakalı suç soruşturmasının esasen bir yok etme planı olduğunu ve bununda klik yargı üzerinden sistematik ve planlı işletildiği anlaşılmaktadır. Sivil darbe planının yargı ayağının klik yargı sayesinde gayet başarılı olduğu görülmektedir.

Hukuksuz olarak başlatılan soruşturmalar kapsamında cezaevlerinde ve gözaltı merkezlerinde de sistematik hukuksuz uygulamalara devam edilmiştir. Adı konmamış bu sivil darbe döneminde çıkarılan KHK’larla planlı ve sistematik suç niteliğindeki ilkesiz uygulamalara hız verilmiş, 30 günlük gözaltı süreleri, savunma hakkına yönelik kısıtlamalar, avukatlara yönelik engellemeler had safhaya ulaşmıştır. Tutuklananların ilk zaman aileleriyle bile görüşmelerine izin verilmemiş ve alelacele çıkarılan KHK ve yönetmelik değişiklikleri ile “ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasının” infazı usulüne göre açık, kapalı ve telefon görüşmeleri kısıtlanmıştır. Açık görüşlerin iki ayda bir yapılması, telefon görüşmesinin iki haftada bir 10 dakika ile sınırlandırılması ve avukatla yapılan görüşmenin de ancak kayıt cihazı ve infaz koruma memurunun nezaretinde yapılması öngörülmüştü.

İnsanların aileleri ve avukatlarıyla iletişimlerini koparmak adına binlerce kilometre uzaklıktaki cezaevlerine nakledilmişlerdir.  Ankara’dan yapılan planlama ile belirlenen bu isimler ailelerinden binlerce kilometre uzaklıktaki cezaevlerine uygunsuz nakil araçlarıyla elleri kelepçeli adeta sürgüne gönderilmişlerdir. Bu da yetmezmiş gibi merkezden belirlenen bir kısım “pilot”  cezaevlerinde süresiz mektuplaşma yasağı getirilmiş, açık görüşler iki ayda bir yapılmaya başlanmış ve açık ve kapalı görüşe gelecek yakınlarda sınırlandırılmaya gidilmiştir. Daha suçu bile belli olmayan insanlar peşinen ağırlaştırılmış müebbet mahkumu muamelesine tabi tutulmuştu. Bütün bu planlı baskılama faaliyetleri ile sivil darbeye “hayır” diyecek muhalif kesim susturulmaya ve yaşanan “hukuk cinayetleri” örtbas edilmeye çalışılmıştır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yapılan başvurulardan, savcılıklara yapılan şikâyetlerden, yazılı ve görsel medyada yer alan haberlerden anlaşıldığı üzere gözaltında veya cezaevlerinde yapılan işkence ve kötü muameleler ayrı bir anlatım konusu olacak niteliktedir. Bu bağlamda gözaltı merkezleri ve cezaevleri kapasitenin üzerinde doldurulmuş ve mesela Silivri ve Sincan cezaevlerinde 7 kişilik olan koğuşlarda OHAL sürecinde 40-45 kişi barınmak zorunda bırakılmıştır. Darbe teşebbüsünün hemen akabinde gözaltına alınan askerler, polisler kamu görevlileri ile bir kısım sivil şahısların ciddi maada işkenceye uğradığı ve bu kişilerin işkence görüntülerinin teşhiri için özellikle medyaya servis edildiği görülmüştür.  Ankara TEM Şubesinin gözaltı merkezi olarak kullandığı spor salonunda 800 ila 1000 civarında asker ve sivil vatandaş toplu halde gözaltında tutulmuş, işkence ve kötü muamelelere maruz kalmışlardır.

Bu dönemde  gözaltında ve cezaevlerinde çıplak arama sistematik bir şekilde uygulanmış ve bu konuda kamuoyuna çok vahim olaylar yansımıştır. En son Uşak Emniyet Müdürlüğünün 30 üniversiteli genç kadına yönelik olarak çıplak arama yaptığı mağdurların bu yöndeki şikayetleri ile gündeme gelmiş ancak yargı mercileri soruşturmaları herhangi bir araştırma yapmadan kapatmışlardır.

Bu sivil darbe sürecinde tetikçi kamu görevlilerinin işledikleri suçlardan dolayı yapılan şikayetlerin, hukuksuzluğun kaynağı olan 667 sayılı “sorumsuzluk KHK’sı” hükmü gerekçe gösterilerek sorgusuz sualsiz takipsiz bırakılmaları bu hukuksuz ve insanlık dışı uygulamaların artmasına katkı sağlayan hazin bir durumdur. Bu noktada İHD Dokümantasyon Biriminin verilerine göre sadece 2020 yılında 358 kişi hapishanelerde işkence ve kötü muameleye uğradığını dile getirerek inceleme talep etmiştir. Ayrıca hastalık, intihar, şiddet, ihmal vb. çeşitli gerekçelerle 2021 yılında en az 22 kişi yaşamını yitirdi, [7] Bu bağlamda işkence, kotu muamele stres, bunalım, gibi sebeplerle aralarında çocuklarında bulunduğu binden ziyade kişi hayatını kaybetmiştir.  

Hukuksuz yargılamalar sonrası hükmü kesinleşen cemaat mensupları bakımından infaz koşulları zorlaştırılmış ve  “Örgütle ile ilgili istihbari bilgi paylaşımında bulunmadığı, koğuştaki diğer örgüt mensupları  ile iyi geçindiği, hala örgütle iletişiminin bulunduğu, örgüt içinde bulunmaktan pişmanlık duymadığı” gibi keyfi gerekçelerle denetimli serbestlik ve şartla tahliyeyi zorlaştıran uygulamalara geçilmiştir. Yapılan yasal düzenlemelerden faydalanmamaları için her kanun metnine bu yönde istisnai hükümler konulmuştur.

C. GENELGE İLE FİSLEMEYE KILIF BULUNMASI

Yukarıda kısaca anlatılmaya çalışılan sistematik, planlı hukuk dışı uygulamalar darbe ve cemaat operasyonları adı altında “muhalif” kesimi klik yargı eliyle infaz etmeye, lekelemeye ve onurlarını kırmaya  yönelik olduğu görülmektedir. Bunun önceden hazırlanan bir planın parçası olduğu ise askeri darbenin başarısızlığı sonrası yapılan sivil darbeyle bir gecede ortaya çıkan ve infazına başlanan “fişleme listeleriyle” anlaşılmaktadır. Plan o kadar kusursuz işletilmiş ti ki 15 Temmuz darbe girişimi öncesi hazırlanan fişleme listelerine hukuki zemin oluşturmak için dönemin başbakanı Ahmet Davutoğlu imzalı Milli Güvenliği Tehdit Eden Örgüt ve Yapılarla İrtibatlı Kamu Çalışanları Hakkında 2016/4 sayılı Başbakanlık Genelgesi çıkarılmış[8] ve bu genelgeyle  legal görünümlü illegal yapılara üye olanların ve yardım edenlerin tespit edilmesi istenmiştir. Hakkında herhangi idari veya adli soruşturma başlamadan bu tespitin yapılması açık ve aleni bir şeklide “fişleme” çalışması olduğu bilinmesine rağmen güncel deyimiyle infaz listelerinin hazırlanması veya toplanmış fişleme bilgilerin bu infaz listelerinde kullanılması için böyle bir yasal kılıf bulunmuştur. Siyasetin yargıdaki ve diğer kamu kurumlarındaki işbirlikçileri ile birlikte darbe gecesi infaza koydukları infaz listeleri sayesinde binlerce kişi açığa alınmış ve tutuklanmıştır. Görüldüğü üzere fişleme listeleri esasen planlı bir çalışmanın ürünü olarak ortaya çıkmıştır. 

D. İNSANLIĞA KARSI SUÇLARIN İŞLENDİĞİ BİR SÜREÇ

Yaşanan süreçteki hukuksuz yakalamalar, gözaltılar, tutuklamalar, işkenceler ve  diğer uygulamalar bir plan dâhilinde ve siyaseten “muhalif suçlu” ilan edilen bir kesime yönelik yapılmıştır. Devlet politikası haline gelen bu hukuk dışı uygulama ve eylemler devlet yetkilileri ve bürokratlar başta olmak üzere devletin idari kademesi tarafından sahiplenilmiş ve yapılan hukuksuzluklar devletin bir başarısı olarak  medya üzerinden kamuoyuyla paylaşılmıştır. Her gün binlerce insanın gözaltına alındığı tutuklandığı yetkililer tarafından büyük bir iftiharla açıklanıyordu. Darbe sonrası asker ve polis başta olmak üzere gözaltına alınanlara yapılan işkencelerin medyada özellikle servis edilmesi bu planın bir parçasıydı. Dönemin Ekonomi Bakanı Nihat Zeybekçi’nin “1.5- 2 metrekarelik yerde lağım fareleri gibi öleceklerini”  belirterek, “Bunlara öyle bir ceza vereceğiz ki, ‘Keşke geberip, gitseydik’ diyecekler. İnsan yüzü görmeyecek, insan sesi duymayacaklar. Bunların arkalarında ne var, kim tarafından beslendi, kim tarafından gönderildi ve kurgulandı, hepsini biliyoruz” şeklindeki açıklamaları o dönem uygulanan işkencelerin bakan eliyle kabulü olmuştur.

Esasen bu süreçte yapılanlar ve devletin bakan ve bürokratlarının açık beyanları devlerin gözetim ve denetimi altında bilinçli bir şekilde insanlığa karşı suç niteliğinde vahim eylemlerin gerçekleştiğini ortaya koymaktadır.

b.  İnsanlığa Karşı Suç Olarak Gerçekleştirilen Eylemler

aa. Yaygın ve Sistematik Gözaltı ve Tutuklamalar

Cemaate yönelik yapılan yaygın ve sistematik saldırının önemli bir parçasını tamamen hukuka aykırı olan gözaltı ve tutuklamalar oluşturmuştur. Bu hukuksuz uygulamaların yapılabilmesi içinde daha önce anlatıldığı zere yargı içinde oluşturulan Klik Yargı ile bu süreç sorunsuz işletilmiştir.  Bu Klik Yargı üyesi soruşturmaları yürüten savcılar, tutuklama kararı veren hakimler, yargılamalar sonucunda ceza veren hakimler, itiraz ve temyiz incelemesi yapan istinaf ve Yargıtay üyeleri, hak ihlallerinin bireysel başvurularına bakan AYM üyeleri siyasi iktidarın beklenti ve talimatlarına göre karar vermektedirler. Bunun sonucu olarak da on binlerce insan suç teşkil etmeyen eylemleri nedeniyle tutuklanmakta ve cezalar almaktadır. Cemaate yönelik  tutuklanmalarında ve yargılamalarında kanunsuz suç ve ceza olmaz, masumiyet karinesi, suç ve cezaların geçmişe yürümezliği, doğal hakim ilkesi, cezaların şahsiliği, adil yargılanma hakkı, hakim kararlarının gerekçeli olması gibi evrensel hukuk kuralları sistematik ve planlı olarak uygulanmamış ve aksine devletin imha planı kapsamında çıkarılan hukuka aykırı OHAL KHK hükümlerine göre hareket edilerek bu kararlar verilmiştir. Dolayısıyla ortada Statünün aradığı şekilde evrensel hukuki ilkeleri ve güvenceler bilinçli olarak  görmezden gelinmiştir. Cemaate yönelik geliştirilen politika çerçevesinde evrensel hukuk kurallarının dışlanıp Klik Yargı mensubu hakim ve savcılar eliyle on binlerce insan yaygın ve sistematik olarak hapsedilmiş ve özgürlüklerinden mahrum bırakılmıştır.  Böylelikle insanlığa karşı suç sayılan “Uluslararası hukukun temel hükümlerini ihlal ederek hapsetme veya fiziksel özgürlükten başka biçimlerde mahrum etme” eylemi maddi ve manevi unsurlarıyla oluşmuştur.

bb. İşkence ve Kötü Muameleler

Yukarıda da izah edildiği zere cemaate  yönelik işkence ve kötü muamele eylemleri 15 Temmuz 2016 sonrasında hızlanarak sistematik ve yaygın bir şekilde yapılmıştır. İşkencelerin yapıldığı yerler gözaltı merkezleri ve cezaevleri ile kolluk görevlilerinin kayıt dışı kullandığı alanlar olmuştur. İşkence altında önceden hazırlanan ifade tutanakları imzalattırılmıştır. İnsanlar daha sonra bunu mahkemelerde açıkça dile getirmiş ve AİHM nezdinde bireysel başvuru konusu yapmıştır.

Aynı şekilde  binlerce kişi toplu olarak gözaltına alınıp, gözaltı merkezi olarak tanımlanan ancak hiçbir insani ihtiyacın giderilemediği ve hukukun uygulanmadığı işkence merkezlerinde haftalarca tutulmuşlardır. Burada tutulan kişiler itirafçı olmaları ve ayrıca başka kimselerin de isimlerini vermeleri amacıyla çırılçıplak soyma, cinsel saldırı, elektrik verme, dövme, aç ve susuz bırakma, uykusuz bırakma, tehdit, hakaret, aşağılama gibi değişik işkencelere maruz kalmıştır. İşkenceler sonucunda ölümler, yaralanmalar ve psikolojik travmalar meydana gelmiştir.

cc. İnsanların Sivil Ölüme Terk Edilmesi

15 Temmuz 2016 sonrası çıkan OHAL KHK’ları ile yüz binden fazla insan kamu görevinden çıkarılmıştır. Ayrıca menkul ve gayrimenkullerine el konularak tüm gelir kaynakları kesilip “sivil ölüme” terk edilmişlerdir. Bu kişilerin özel sektörde iş bulmaları da engellenmiştir. Özel sektörde iş bulmalarını engellemek ve işverenler tarafından KHK’lı olduklarının bilinmesi bakımından SGK kayıtlarına özel kod numaraları düşülmüştür.  Devletin her vatandaşına sunduğu sağlık ve sosyal yardımlar ile  banka hizmetlerinden mahrum bırakılmışlardır. Böylelikle cezaevinde olmayan insanların da bir şekilde sivil ölme terk edilmesi amaçlanmıştır.

dd. Zorla Kaçırma ve Kaybetme Eylemleri

Zorla kaçırma ve kaybetme eylemleri  Roma Statünün 7. maddesinde insanlığa karşı suç olarak tanımlanan eylemlerinden biridir.  Bu süreçte cemaate yönelik çok sayıda zorla kaybetme eylemi gerçekleştirilmiştir. Türk istihbaratının organize ettiği ve Türk adli kolluk güçlerinin iştirak ettiği eylemlerde kişiler evlerinden işlerine giderken ya da diğer herhangi bir nedenle dışarıda bulundukları bir anda, insanların gözleri önünde önceden ayarlanmış araçlarla kaçırılarak işkence merkezlerine götürülmüşlerdir. Zorla kaybetme eylemi sadece bir veya iki kişiyle sınırlı kalmamış 30’lara ulaşmıştır. Bu sayı zorla kaybetme eyleminin yaygın olarak gerçekleştirildiğini açık bir şekilde göstermektedir. Zorla kaçırılan kişiler daha sonra bunları mahkemelerde ve savcılıklarda dile getirmesine rağmen bu hususlar araştırılmadasın insanlar en ağır cezalara çarptırılmışlardır.

E. GERÇEKLEŞTİRİLEN EYLEMLERİN ROMA STATÜSÜ ÇERÇEVESİNDE DEĞERLENDİRİLMESİ

Zorla kaçırma sadece Türkiye’de yaşanmamış, siyasal iktidarın ve istihbarat birimlerinin çeşitli hukuk dışı usullerle ikna ettiği ülkelerde bulunan kişilerde bu ülkelerden belli bir plan çerçevesinde kaçırılıp Türkiye’ye getirilmiştir.  Zorla kaybedilen kişiler hakkında idari ve adli makamlara yapılan başvurular ya işleme konulmamış ya da inkâr edilerek kapatılmıştır. Zorla kaybedilen kişilerden bazıları uzunca bir süre işkence merkezlerinde hukuki korumadan yoksun bırakılıp ifadeleri alındıktan sonra adli kolluk güçlerine bir şekilde teslim edilmişlerdir. Cemaat mensuplarını hedef alan ve devlet görevlileri tarafından organize edilip bizzat yapılan zorla kaybetme eylemleri belli bir plan çerçevesinde, sistematik olarak ve yaygın bir şekilde gerçekleştirilmektedir.

Bilindiği üzere insanlığa karşı suçlar, soykırım suçu, savaş suçları ve saldırganlık suçları ile birlikte uluslararası ceza hukuku alanında belirlenmiş olan dört grup suçtan biridir. İnsanlığa karsı suçlar, ilk defa Hitler Almanya’sının gerçekleştirdiği eylemlerden dolayı Nuremberg Statüsünde yer almış ve en nihai tanımını Roma Statüsü’nde bulmuştur. Roma Statüsü 123 ülke tarafından kabul edilmiştir. Türkiye her ne kadar Roma Statüsü’ne taraf olmamış ise de 2006 yılında yürürlüğe giren 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 77. maddesinde insanlığa karşı suçlara mevzuatında yer vermiştir.  

Roma Statüsünün  7/1. maddesine göre insanlığa karşı suçlar, barış ya da savaş zamanında olması fark etmeksizin maddede belirtilen suç tiplerinin herhangi bir sivil nüfusa karşı yaygın veya sistematik bir saldırının parçası olarak ve kasıtlı olarak  işlenmesidir. Roma Statüsünün 7. maddesinde sayılan ve insanlığa karşı suç oluşturan eylemler ise şunlardır:

• Adam Öldürme,
• Topyekûn İmha Etme,
• Köleleştirme,
• Nüfusun sürgün edilmesi veya zorla nakli,
• Uluslararası hukukun temel hükümlerini ihlal ederek hapsetme veya fiziksel özgürlükten başka biçimlerde mahrum etme,
• İşkence,
• Irza geçme, cinsel kölelik, zorla fuhuş̧, zorla hamile bırakma, zorla kısırlaştırma veya benzer ağırlıkla diğer cinsel şiddet şekilleri,
• Paragraf 3’te tanımlandığı şekliyle, herhangi bir tanımlanabilir grup veya topluluğa karşı, bu paragrafta atıf yapılan herhangi bir eylemle veya Mahkemenin yetki alanındaki herhangi bir suçla bağlantılı olarak siyasi, ırki, ulusal, etnik, kültürel, dinsel, cinsel veya evrensel olarak uluslararası hukukta kabul edilemez diğer nedenlere dayalı zulüm,
• Zoraki kayıplar,
• Irk ayrımcılığı,
• Kasıtlı olarak ciddi ıstıraplara ya da bedensel veya zihinsel veya fiziksel sağlıkta ciddi hasara neden olan benzer nitelikteki diğer insanlık dışı eylemler.

aa. Suçun Faili

Roma Statüsünde insanlığa karşı suçların failleri hakkında sınırlayıcı bir düzenleme yer almamaktadır. Roma Statüsünün 7. maddesinin 2. paragrafının a bendinde “bir örgüt veya devlet politikasının uzantısı” denilerek failin devlet görevlisi veya sivil biri olabileceği belirtilmiştir. Dolayısıyla insanlığa karşı suçların faili devlet görevlisi ya da sivil kişiler olabilir. Ayrıca bu suçun devletin açık veya açık olmayan onay ve teşviki ile işlenmesi zorunluluğu da bulunmamaktadır. 

Roma Statüsünde esas olan Statünün  7. maddesinde sayılan fillerin insanlığa karşı suç oluşturabilmesi için, failin sistematik olarak veya yaygın bir şekilde bu fiilleri işlemesi ve bu fillerin herhangi bir sivil topluluğa karşı belli bir plan doğrultusunda yapıldığını bilmesi gerekmektedir.  Bu bağlamda 17/25 Aralık Büyük Rüşvet ve Yolsuzluk Operasyonu ile başlayan ve 15 Temmuz darbe girişimiyle birlikte zirveye ulaşan süreçte cemaat mensuplarına yönelik gerçekleştirilen sistematik ve planlı eylemlerde dolaylı olarak görev alan, azmettiren, yardım eden, planlayan, teşvik eden, destek sağlayan, katkıda bulunan herkes sorumlu olacağından siyaset kurumu başta olmak üzere bürokratlar, hakim-savcılar, askerler, polisler, doktorlar, cezaevi müdür ve gardiyanları, ile bazı sivil unsurlar suçun faili olarak sorumlu olacaklardır.

bb. Suçun Maddi Unsuru

Roma Statüsünün 7. maddesinde insanlığa karşı suçların herhangi bir sivil topluluğa karşı yaygın veya sistematik bir saldırının parçası olarak maddede bentler halinde sayılan filler ile işlenebileceği belirtilmiştir. Dolayısıyla insanlığa karşı suçtan bahsedebilmek için öncelikle bir saldırının varlığından söz etmek gerekmektedir. Bu saldırı, Statü’nün 7. maddesinde 11 bent halinde sayılan suçlardan en az birini kapsaması gerekmektedir.   İnsanlığa karşı suçun diğer bir unsuru da saldırının yaygın veya sistematik olmasıdır. Bu bağlamda yukarıda sayısal verilerle ortay konan suç niteliğindeki eylemlerin yoğunluğu ve devletin bütün kurumların tam bir senkronizasyon içerisinde sitemli bir şekilde gerçekleştirdiği gözaltılar, tutuklamalar, işkenceler, kötü muameleler, adam kaçırmalar ve hükûmet yetkililer ve bürokratlar tarafından medya önünde gerçekleştirilen linç söylemleri cemaat mensuplarına yönelik yapılan saldırının sistematik, planlı ve yaygın olduğunu ortaya koymaktadır.

Ayrıca Statü’nün 7/2-a bendinde “saldırının bir politika uyarınca” yapılması gerektiği belirtilmiştir. Bu noktada  cemaat mensuplarına yönelik eylemlerin yaygın veya sistematik olmasını sağlamak adına çıkarılan 37 OHAL KHK’sı ve yapılan yasal düzenlemeler devletin bu konudaki ortak irade ve politikasını açıkça ortaya koymaktadır. Aynı şekilde bu suç niteliğindeki fillilerin işlenmesi konusunda kamu görevlilerin ve medyayı harekete geçiren siyaset kurumunun bürokratların söylemleri de bu politikayı açıkça ortaya koymaktadır. Bu süreçte gözaltı merkezlerinde veya cezaevlerinde insanlığa karşı suç işleyen kamu görevlilerini koruyucu düzenlemeler getirilmesi ve devlet yetkililerinin bu eylemleri gerçekleştirenleri kahramanlaştırıcı açıklamaları  bu politikanın bir diğer göstergesidir.

cc. Suçun Manevi Unsuru

Uluslararası hukukta genel kastla islenebilen bir suç olarak kabul edilen insanlığa karşı suçun  Roma Statüsü’ne göre manevi unsurunu genel kast oluşturmaktadır. Burada failin, sivil nüfusa yönelik yaygın veya sistematik saldırının varlığını bilmesi yeterli olup saldırının tüm özelliklerini, plan ya da politikasını bilmesi zorunlu değildir.  Cemaat mensuplarına yönelik gerçekleştirilen eylemler bir devlet politikası olarak bilinçli bir tercihle işlendiğinden  suçun manevi unsurunun sabit olduğu görülmektedir.

F. GERÇEKLEŞTİRİLEN EYLEMLERİN TÜRK CEZA KANUNU ÇERÇEVESİNDE DEĞERLENDİRİLMESİ

Bütün bu sitemli ve planlı hukuksuz uygulamalar birlikte değerlendirildiğinde esasen yapılanların insanlığa karşı suç olduğu görülmektedir.  Zira TCK’nın “İnsanlığa karşı suçlar” başlıklı 77. maddesi uyarınca  madde metninde belirtilen eylemlerin “siyasal, felsefi, ırki, veya dini bir kesime karşı bir plan dahilinde sistemli olarak işlenmesi“ halinde insanlığa suç oluşacaktır. İlgili maddenin gerekçesinde de belirtildiği üzere Nurnberg Statüsünün 6/c maddesi bu düzenlemenin kaynağını oluşturmaktadır. Daha öncede vurgulandığı üzere ilk defa Nurnberg Statüsünde yer alan insanlığa karşı suçlar kavramı ve perspektifi Roma Statüsünün  7/1. maddesinde de yer almıştır.  Burada uluslararası hukukun temel kavramlarını ihlal etmek suretiyle hapsetme veya fiziksel özgürlüğün başka bir şekilde ciddi kısıtlanması “insanlığa karşı suç” olarak kabul edilmiştir. Roma Statüsü uyarınca bu suçun oluşabilmesi fiilin sistematik ve yaygın olması aranırken  Nurnberg statüsünde ve TCK’nın 77. maddesinde “yaygınlık koşulu” aranmamıştır. 

Kanunun 77. maddesi uyarınca

a) Kasten öldürme

b) Kasten yaralama

c) İşkence, eziyet veya köleleştirme

d) Kişi hürriyetinden yoksun kılma

e) Bilimsel deneylere tabi kılma

f) Cinsel saldırıda bulunma, çocukların cinsel istismarı

g) Zorla hamile bırakma

h) Zorla fuhşa sevketme

fiillerinin, siyasal, felsefi, ırki veya dini saiklerle toplumun bir kesimine karşı bir plan doğrultusunda sistemli olarak işlenmesi insanlığa karşı suçu oluşturmaktadır. Maddedeki düzenleme uyarınca suçun oluşumu için söz konusu eylemlerin planlı ve sistemli olması yeterli kabul edilmiştir. Ayrıca bu suçun faillinin  tutuklamaya yetkili kişi olması şart olarak aranmadığı gibi bu suç, insanlığa karşı suçlar kategorisinde olduğundan “zamanaşımına” tabi değildir. 

Bu yasak düzenlemeler ışığında yaşanan hukuksuzluklar incelendiğinde Türkiye’nin 15 Temmuz ile birlikte muhalif gazeteci, milletvekili, aydın, hakim-savcı, kamu görevlisi ve diğer kesimlere yönelik “darbeci” ya da “örgüt” üyeliği iftirasıyla başlatılan sistematik gözaltı, tutuklama ve cezaevi uygulamaları, işkence ve kötü muameleler, gözaltında ölümler adam kaçırmalar gibi somut eylemler bir bütün olarak Nurnberg ve Roma Statüleri ile TCK’nın 77. maddesi anlamında insanlığa karşı suçu oluşturmaktadır. Anayasanın temel ilkeleri ve en temel bireysel haklar sivil darbe sonrası bilinçli bir şekilde rafa kaldırılmıştır. Anayasa Mahkemesinin de bu hukuksuz ara dönemin hamiliğine soyunmuş olması ile birlikte ülkede “hak-hukuk-adalet” planlı olarak yok edilmiştir.

[1] https://www.aa.com.tr/tr/15-temmuz-darbe-girisimi/bakan-bozdag-darbe-girisiminde-yasadiklarini-ve-fetoyle-mucadeleyi-aaya-anlatti/2635243

[2] Erdoğan Türkiye’sinde 143 Sosyal Soykırım Uygulaması, https://silencedturkey.org/erdogan-turkiyesinde-143-sosyal-soykirim-uygulamasi

[3] https://tr.solidaritywithothers.com/arbitrary-detention-and-arrest

[4] https://www.dw.com/tr/n%C3%BCfusa-g%C3%B6re-tutuklu-oran%C4%B1nda-t%C3%BCrkiye-avrupa-birincisi/a-57133469 , https://www.coe.int/en/web/portal/-/europe-s-imprisonment-rate-continues-to-fall-council-of-europe-s-annual-penal-statistics

[5] Erdoğan Türkiye’sinde 143 Sosyal Soykırım Uygulaması,  https://silencedturkey.org/erdogan-turkiyesinde-143-sosyal-soykirim-uygulamasi

[6] https://www.ihd.org.tr/wp-content/uploads/2021/06/26-Haziran-2021-%C4%B0tibariyle-T%C3%BCrkiyede-%C4%B0%C5%9Fkence-Ger%C3%A7e%C4%9Fi.pdf

[7] https://www.ihd.org.tr/wp-content/uploads/2021/06/26-Haziran-2021-%C4%B0tibariyle-T%C3%BCrkiyede-%C4%B0%C5%9Fkence-Ger%C3%A7e%C4%9Fi.pdf

[8] https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2016/02/20160217-7.pdf