Bu yazıda ise bu iki mahkemenin hukuksuz tutuklamalar nedeniyle yapılan bireysel başvurularda, başvuruculardan ayrıca CMK 141. madde uyarınca tazminat davası yolunu da tüketilmesi istemini yapamayacakları halleri dikkatlere sunacağız.

Kanuna Aykırı Tutuklama Şikayeti

1- CMK m. 141/1 (a) hükmünde “kanuna aykırı” tutma halinde tazminat davası açılabileceği yazılıdır. Bu hüküm sadece tutukluluğu sona ermiş kişiler için bir başvuru yolu olarak düşünülebilir. Ancak bu sona erme, serbest bırakılma şeklinde ise mümkündür. Aksi halde, mahkûmiyet kararı ile tutukluluğu sona ermiş bir kişi, zaten mahkûm olduğu ve karar ağır ceza, istinaf ve yargıtaydan geçtiği için (mahkumiyet hukuka uygun bulunduğundan dolayı) CMK m. 141 uyarınca aynı incelemeyi yapacak ilgili ve hatta aynı mahkemelerin tutukluluğu kanunsuz bulması imkânsızdır.

Bu nedenle, mahkumiyet kararı almış kişiler açısından CMK m. 141 teori ve pratikte hiçbir başarı şansı sunmuyor ve tüketilmesi gerektiğine hükmeden bir mahkemenin (AYM) kararı tamamen temelsizdir.

2- Bylock davalarında onbinlerce mahkûmiyet kararı verildi ve bu kararlar birinci, ikinci, üçüncü ve dördüncü derece (AYM) mahkemelerince hukuka uygun bulundu. Bu nedenle, CMK m. 141 uyarınca ayrıca tazminat davası açılsa dahi, aynı mahkemelerin bu kez tutukluluğun hukuka aykırı olduğunu söylemesi düşünülemez. Bu durumda da CMK m. 141/1(a) hiçbir başarı şansı sunmuyor ve etkisiz bir iç başvuru yolu. Dolayısıyla AİHM açısından tüketilmesi gerekmez.

3- Hakim ve savcıların Anayasa m. 159/9 ile 2802 sayılı yasadaki şartlara aykırı olarak, yetkisiz mahkemelerce tutuklanıp, tutukluluklarının devam ettirildiğine dair hukuka aykırılık şikayeti de tüm yargı organlarınca (1, 2, 3 ve 4. derece yargı organlarınca) reddedildiği için, bu meslek grubunun şikayetleri açısından da CMK m. 141/1 (a) tamamen etkisiz bir iç hukuk yoludur.

Zira CMK m. 141/1(a) uyarınca hukuka aykırı tutuklandığını iddia edecek hakimin davasına da aynı mahkemeler (ağır ceza, istinaf, Yargıtay ve AYM) bakacaktır. Bu konuda da hakimlerin hukuka uygun tutuklandıklarına dair yerleşik içtihatları vardır; iç hukuk (CMK m. 141/1a) hakimlerin yetkisiz mahkemelerce tutuklandıklarına dair hiçbir başarı şansı sunmamaktadır. Bu nedenle, CMK m. 141/1(a) hakimler açısından da etkisiz bir iç hukuk yoludur.

Bireyler bu gerekçeleri kullanarak AİHM önünde AİHS m. 5/1 (iç hukuka aykırı tutuklanma) şikayetlerini ve argümanlarını ileri sürebilirler.

4- Ayrıca, tutukluluğu hâlâ devam edenler açısından da CMK m. 141 etkisizdir. Zira bu madde tutukluluğa son verme etkisi göstermemektedir. Eğer bir kişinin bu konudaki şikayeti AYM tarafından reddedilmişse, ülkedeki en üst mahkemenin hukuka uygun bulduğu bir hususu, diğer alt mahkemelerin hukuka aykırı bulup tazminata hükmetmesi mümkün değildir. Alt mahkemeler mevcut durumda da AYM kararına atıf yapıp davaları reddetmektedirler. AYM kontrolünden geçmiş ve hukuka uygun bulunmuş bir tutuklamada, bir başvuruda, tekrar, “bu durumun hukuka aykırı olduğunu iç hukukta tespit ettir” demek, iç hukukun hiçbir şekilde tüketilemeyeceği sonucunu doğurur ki, bu da AİHS m. 34’teki başvuru hakkı ve 35’teki koşulların aşırı katı yorumlanması sonucunu doğurur.

AİHS m. 5/3; Uzun Tutukluluk – Gerekçesiz Kararlarla Tutuklanma Şikayeti ve CMK m. 141/1 (d) Değerlendirmesi

5- AIHM kararları dikkate alındığında asıl sorunun bu şikayette ortaya çıktığı ve AİHM’nin de sanki iç hukuk etkiliymiş gibi, AYM kararlarını aynen kabul edip uzun tutukluluk ve gerekçesiz kararlarla tutukluluğun uzatılması şikayetlerini, CMK 141 yolunun tüketilmemesi nedeniyle, reddettiği görülmektedir.

Bu açıdan da iç hukuktaki tüm mahkemelerin ve AYM’nin kararları örnek gösterilerek (gerekçesiz tutuklamayı hukuka uygun bulan AYM kararları) iç hukukun hiçbir başarı şansı sunmadığı ileri sürülebilir ve AİHM’ye başvuru yapılmış olsa dahi, aynı anda CMK m. 141/1(d) uyarınca tazminat davası da açılıp bu yolun etkisiz olduğu gösterilebilir.

AİHS Madde 5/4 ve CMK m. 141 Değerlendirmesi

6- AİHM’ye yapılacak başvurular açısından bireyleri yukarıdaki aşırı şekilci uygulamalardan kurtaracak ve başvurularının ihlalle sonuçlanmasını sağlayacak en önemli hüküm AİHS m. 5/4’tür.

Zira CMK m. 141’deki hiçbir hüküm, AİHS m. 5/4 anlamında hiçbir tazminat yolu öngörmemektedir. Bu nedenle, bir an için yukarıdaki türden şikayetler AİHM tarafından “iç hukuk yolları tüketilmediği” gerekçesiyle reddedilebilse dahi, AİHS m. 5/4 anlamında ileri sürülen aşağıdaki şikayetlerin AİHM tarafından aynı gerekçe ile reddedilmesi imkânsızdır ve AİHM bu şikayetleri inceler.

Bu anlamda şu şikayetler ileri sürülebilir:

a- Hakimler açısından “itiraz ve tahliye talepleri yetkisiz mahkemelerce reddedildi” cümlesine dikkat edilmeli ve özellikle “itiraz” ve “tahliye talepleri” ibareleri kullanılmalıdır. Zira AİHS m. 5/4 sadece bu iki yolu kapsıyor.

Kullanılabilecek diğer cümleler;

b- İtiraz ve tahliye dilekçelerinde ileri sürülen ve tutukluluğu hukuk dışı gösteren argümanlar incelenmeden, gerekçesiz kararlarla itiraz ve tahliye talepleri reddedildi.

c- Avukata erişim hakkım engellendiği için (tutukluluk süresince kamera kaydı ve gardiyan eşliğinde görüşme… gibi) itiraz ve tahliye yollarını etkin kullanamadım. Bu nedenle de AİHS m. 5/4 ihlal edildi.

d- İtiraz ve tahliye taleplerini inceleyen hakimler doğal hakim, bağımsızlık ve tarafsızlık niteliklerinden yoksun oldukları için AİHS m. 5/4 ihlal edildi.

e- Tutuklamaya dayanak yapılan belgeler, örneğin ByLock’a dair hard disk ve flaş bellek tarafıma verilmediği için etkili olarak itiraz edemedim; dosyaya kısıtlama kararı konduğu için, suçlamalara dair hiçbir delil veya belge tarafıma verilmediği için itiraz hakkımı etkili kullanamadım; bu nedenle AİHS m. 5/4 anlamında çekişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkeleri ihlal edildi.

f- İtiraz ve tahliye taleplerine ilişkin kararlar, tek cümlelik veya şablon gerekçelerden ibaret olup, bu yol hiçbir başarı şansı sunmadığı için, etkili bir itiraz mercii olmadığı için AİHS m. 5/4 ihlal edilmiştir.

g- Makul aralıklarla duruşma yapılmadan, tutukluluk uzatıldığı ve itiraz ve tahliye talepleri reddedildiği için AİHS m. 5/4 ihlal edilmiştir.

h- Anayasa Mahkemesi tutukluluğun hukuka uygunluğunu kısa sürede incelemediği için AİHS m. 5/4 ihlal edilmiştir.

ı- Anayasa Mahkemesi, iki üyesini hiçbir somut delil olmadan, adil yargılamadan, çekişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerine uygun yargılama yapmadan üyelikten çıkardığı için ve 667 sayılı KHK m. 3 yürürlükte olduğu için (25 Temmuz 2021 tarihine kadar) bu mahkeme bağımsızlığını kaybetmiştir. Bu nedenle de AİHS m. 5/4 ihlal edilmiştir (D.N. v. Switzerland).

j- AYM de başvuruda ileri sürülen argümanları incelemeden, tamamen şablon hale gelmiş paragrafları copy/paste yaparak şikayetlerimi reddettiği için AİHS m. 5/4 ihlal edilmiştir.

Özetle mağdurlara önerimiz, özellikle AİHS m. 5/4 altında yukarıdaki şikayetleri aynen veya benzer ifadelerle AİHM başvurularına yazmalarıdır. Zira iç hukukta bu şikayetler açısından tüketilecek başkaca hiçbir başvuru yolu yoktur; CMK m. 141 bu açıdan hiçbir anlam ifade etmemektedir.

AİHS m. 5/1 ve 5/3 anlamında da şikayetlerini AİHM’ye sunmalarında ve yukarıdaki sebeplerle şikayetlerini gerekçelendirmelerinde yarar olduğu gibi, aynı anda CMK m. 141 uyarınca tazminat davası açmalarında da fayda vardır. AİHM dosyayı inceleyip karara bağlayıncaya kadar, CMK m. 141’deki tazminat yolunun etkili olup olmadığı da ortaya çıkar ve kimse hak kaybına uğramamış olur.

7- Bu konuda son olarak birkaç gün önce verilen çok önemli bir karardan bahsetmek istiyorum. BM Medeni ve Siyasi Haklar Anlaşması İnsan Hakları Komitesi 28.05.2019 tarih 2980-2017 sayılı kararı ile, Malezya’dan kaçırılan İsmet Özçelik, Turgay Karaman/Türkiye  başvurusunu hükme bağladı ve Türkiye’yi mahkum etti. Bu karara ilişkin olarak ilerde ayrı bir yazımız olacaktır. Ama konumuza bakan yönü şu:

Türk Hükümeti, başvurucuların tutuklama ile ilgili CMK 141 ve AYM yolunu tüketmeden başvuru yaptıklarını ve bu nedenle başvurunun reddi gerektiğini ileri sürmüştü. Ancak Komite (ki bu Komite aslında aynen AYM, AİHM gibi bir mahkeme olup Türkiye tarafından yetkisi kabul edilmiş ve kararları bağlayıcıdır) her iki savunmayı da reddetti. Anılan karar ile Komite, yerinde bir tespit ile tazminat talebinin parasal bir tazmin içerdiği, mağdurların hürriyetlerine kavuşmak istemeleri nedeniyle tazminat talep edilmemesinin başvuruya bir engel teşkil etmediğine karar vermiştir.

Tüm mağdurlarca bu önemli kararın ve yine BM Haksız Tutukluluk Çalışma Grubu tarafından verilmiş benzer diğer 9 kararın AYM ve AİHM yolunda veya yerel mahkemeler nezdinde emsal olarak şikayetlerine dayanak yapılmasında ayrıca büyük bir fayda vardır.

Bu silahın en çok kullanıldığı alan ise gözaltı ve tutuklama işlemleridir. Cumhuriyet Savcısının kararı veya talebi ile yerine getirilen bu hukuki tedbirlere, hukuk devletinin tam anlamıyla oluşmadığı Türkiye gibi toplumlarda, kanunun ruhuna ve amacına aykırı olarak oldukça sık başvuruluyor.

Türkiye’de de uzunca bir süredir ve özellikle de 15 Temmuz sonrasında, siyasilerin etkilerindeki hâkim ve savcıların bu kanuni yetkileri, toplumda muhalif olarak görülen kesimlerin başında her an ipi kesilecek giyotin gibi sallanmaktadır. Bu manada en küçük bir siyasi eleştirinin bile gözaltı ve tutuklamayla sonuçlandığı herkese gösterilmiş ve maalesef artık normalleşmiştir.

Bu normalleşmeye direnen mağdurlara da sürekli farklı engeller çıkarılmaktadır. Bu engellemelerin en önemli ayağını maalesef idarenin bir ofisi olarak çalışan Anayasa Mahkemesi oluşturmaktadır. Bilindiği gibi haksız gözaltı ve tutuklamalara neden olan yerel mekanizmaların kararlarına karşı gidilebilecek yegane hukuksal mekanizma bireysel başvuru yoludur. Ancak sıralı itiraz yolu kullanılıp kesinleşmesine rağmen, AYM bu kez başka yolların da tüketilmesini keyfi ve istikrarsız bir şekilde isteyebilmekte ve mağduriyetlerin katmerleşmesine sebebiyet verebilmektedir.

İşte bu yazıda keyfi gözaltı ve tutuklamalarla ilgili Anayasa Mahkemesi (AYM) ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne (AİHM) yapılan bireysel başvuruların, bu mahkemelerce nasıl çelişkili olarak ele alındığını irdelemeye çalışacağız.

Yazının kaleme alınmasındaki en önemli etken ise şüphesiz 5271 sayılı CMK’nın “Koruma Tedbirleri Nedeniyle Tazminat” başlığı altındaki 141. maddesi ve uygulamalarıdır. Bu madde, haksız gözaltı ve tutuklamalar nedeniyle, olayın mağdurlarına belirli şartların varlığı halinde, bu durumun tespiti ve de tazminat ödenmesini hüküm altına almıştır. Fakat mağdurlara tanınmış bu imkân, kanun yollarında karşılarına çıkan en büyük sorunlardan biri haline getirilmiştir.

AYM’ye yapılan bireysel başvurularda, mağdurlar haksız gözaltı ve tutuklamalara karşı ilgili savcılığa, hâkime ve mahkemeye itiraz haklarını kullandıktan sonra iç hukuk yollarının son aşaması olarak AYM’ye gitmektedir.

Ancak özellikle son yıllarda bu başvurular, alternatif bir hukuk yolu olarak değerlendirilen ama aslında derinlemesine incelendiğinde başka bir hukuksal çare sunduğu görülen, tahliye imkanı sağlamayan, özellikle CMK 144’de düzenlenen istisnalarla çelişki doğuran CMK 141 nedeniyle,  tazminat davanın açılmadığından bahisle reddedilmektedir. Benzer şekilde AİHM de bazı başvurularda, Türk hükümetinin 141’de gösterilen yolun tüketilmediği yönündeki matbu itirazına değer vermekte ve başvuruları reddedebilmektedir.

AYM’nin son zamanlarda verdiği ve kamuoyunca da yakinen takip edilen kararlardan Şahin Alpay, Mehmet Altan, Selahattin Demirtaş kararlarında söz konusu maddeye ve alternatif kanun yoluna atıf ve kısmi red kararları yer almıştır. AİHM ise, 2012 yılında verdiği Şefik Demir kararı ile birlikte bu alternatif kanun yolunu, bazı şartların varlığı halinde, tüketilmesi gereken bir iç hukuk yolu olarak kabul etmeye başlamıştır.

Oysa her ay yüzlerce kişinin gözaltına alındığı, sadece son 2,5 yılda 500 binden fazla kişi hakkında soruşturma açılarak 100 binden fazla kişinin tutuklandığı 250 bin civarında tutuklu ve hükümlünün bulunduğu Türkiye’de, haksız gözaltı ve tutuklamalara karşı kanun yolları çok ehemmiyet arz etmektedir.

Bu önemli konuyu, CMK 141 ile ilgili olarak kanun yollarında karşılaşılan sorunlar bağlamında, “uzun gözaltı/tutukluluk” ve “hukuksuz gözaltı/tutukluluk” başlıkları altında incelemekte fayda gördük.

Uzun Süreli Gözaltı ve Tutuklamalara Karşı CMK 141 Şartı

5271 sayılı CMK’nın “Koruma Tedbirleri Nedeniyle Tazminat” başlığı altındaki 141. madde metnine göre gözaltı ve tutukluluk sırasındaki farklı hak kayıpları nedeniyle de tazminat istenebileceği kabul edilmiştir. Bununla birlikte taraf olduğumuz AİHS’in “Özgürlük Ve Güvenlik Hakkı” başlıklı 5. maddesinin 3. ve 5. fıkraları da “makul süreyi” aşan bu mağduriyetler için tazminat hakkı sağlamaktadır.

CMK’nın “Tazminat İstemi Koşulları” başlıklı 142. maddesinde söz konusu davayı açabilmek için başlayacak süre, mahkeme kararının kesinleşmesine bağlanmıştır. Ancak, Yargıtay içtihatlarında, mevcut dava sonucunun kesinleşmesi beklenmeden de tazminat davasının açılabileceği kabul edildiği için (12.Ceza Dairesinin 2014/23346 E.-2015/10032 K. v.b. kararlarında olduğu gibi) hem AYM hem de AİHM özellikle uzun gözaltı veya tutuklulukla ilgili başvurularda bu davayı tüketilmesi gereken bir iç hukuk yolu olarak görmeye başlamışlardır.

AYM 2014 öncesi verdiği birçok kararında CMK 141’i tüketilmesi gereken bir iç hukuk yolu olarak görmezken, 2016 yılındaki İrfan Gerçek başvurusunda, CMK 141’in tüketilmesi gereken bir iç hukuk yolu olarak görmediğine yönelik içtihadından döndüğünü belirtmiştir.

Uzun süreli gözaltı veya tutukluluk başvurularında aranan CMK 141 şartında, özellikle AİHM’in dikkat ettiği diğer önemli bir husus ise, sadece hüküm tarihi itibariyle başvuranın gözaltı veya tutukluluk halinin sona ermiş olması kabulüdür. Yani uzun tutukluluk itirazlarında,  başvuru tarihinde başvurucunun gözaltı/tutukluluk halinin devam ediyor olmasını (istinaf/Yargıtay) ve de bu kanun yolunun öngörülebilir olmaması her iki yüksek mahkemede ne yazık ki önemli görülmemektedir.

Özellikle AİHM’in bu konudaki tutumu çelişkilerle doludur. Ve yakın zamanda verdiği kararlarda farklı tutumlar sergilediği vakidir. CMK 141 konusundaki ilk karar olan Şefik Demir kararı incelendiğinde bu durum daha fazla göze çarpıyor. Şefik Demir, 2007 yılında AİHM’e başvurduğunda 2000 yılından itibaren 7 yıldır tutuklu bulunmaktaydı. Hakkında 2006 yılında müebbet hapis cezası verilmişse de karar 2008 yılında bozulmuş ve nihayet 2009 yılında kesinleşmiştir. Yani Demir, AİHM’e başvuru tarihi itibariyle “hüküm özlü” olarak tanımlansa da tutukluluk hali devam ediyordu. Yargıtay incelemesinde tahliye edilme hatta beraat etme ihtimali de vardı.

Her ne kadar CMK 141’de belirtilen kanun yolu 2005 yılında düzenlenmiş olsa ve 2012 yılına kadar Yargıtay, AYM veya AİHM bunu tüketilmesi gereken bir iç hukuk yolu olarak görmemişse de, AİHM 2012 yılında verdiği red kararında şu kabullerini açıklamıştır:

-“Sözleşme’nin 5. maddesinin 3. paragrafı anlamında tutukluluk süresiyle ilgili bir hukuk yolunun etkili olabilmesi için, söz konusu yolu kullanan kişiye, özgürlükten yoksun bırakılmasına bir son verme imkânı sunması gerekir.

– AİHM, tutukluluk hali sona erdiğinde olayın seyrinin başka türlü ilerleyebileceği kanısındadır.

-Tutukluluk sona erdiğinde, ilgilinin, tutukluluk süresinin makul olmadığının kabul edilmesini ve buna bağlı olarak bir tazminat ödenmesini isteyebileceği bir başvuru yoluna sahip olması halinde bu yolu genel anlamda kullanması gerekir.

-Hükümet’in, başvuranın durumuna benzer bir durumda, bu hükmün başarıyla uyguladığını gösteren emsal davalar sunmadığı da bir gerçektir. Bununla beraber hiçbir durum, yerel yargı organları tarafından uygulanacak olan denetimin, böyle bir hukuk yolunun etkinliği hakkında şüphelenebilmeyi ve kesinlikle başarısız olacağını iddia edebilmeyi ortaya koymamaktadır.”

Bu kabulün ilk cümlesinden anladığımız kadarı ile eğer başvuranın tutukluluk durumu devam ediyor olsaydı, CMK 141’i etkili bir iç hukuk yolu olarak görmeyecekti. Çünkü AİHS’in 5/3 fıkrası bağlamında etkili bir hukuk yolundan bahsedebilmek için kararda da dendiği gibi “özgürlükten yoksun bırakılmasına bir son verme imkânı sunması” gerekecekti.

AİHM’e göre sözleşmenin 5/3 maddesi buna elverişli olsa da CMK 141 değildir. Başvuran da karar tarihi itibariyle artık tutuklu olmadığı için yapabileceği sadece tutukluluğunun uzun sürdüğünün tespiti ile tazminat talebidir. Bu iki talep yönünden ise CMK 141 zaten yeterli olduğu için öncelikle onun tüketilmesi gerekir. Hâlbuki başvuru tarihi itibariyle karar kesinleşmediği için başvurucunun tutukluluk hali devam etmekte olup AİHM’e yapılacak başvurunun kabul edilmesiyle kişinin her an serbest kalma ihtimali söz konusudur. Fakat bu ihtimal anlaşılmaz biçimde görmezden gelinmiştir.

Bunun dışında, Türk hükümeti her savunmasında olduğu gibi CMK 141 yönünden “etkili iç hukuk yolu” itirazında bulunmuş ise de, bununla ilgili iç hukuktan tek bir olumlu örnek gösterebilmiş değildir. Oysa AİHM farklı davalarda bu konudaki kabulünü şu cümlelerle açıklamıştır;

“Taraf devletler, tazminat yolunun mevcut olduğunu, içtihatlar sunmak suretiyle ve yeterli kesinlikte gösterebilmelidir. Bu bakımdan örneğin sadece Sözleşme’nin iç hukuk düzeyinde Anayasal yerine işaret etmek veya soyut olarak bazı hükümlerin varlığına dikkat çekmek yeterli sayılmayacaktır”, “Çünkü mahkeme, sadece normun lafzına bakmamakta, mahkemelerin iç hukuk normunu nasıl uyguladığını da dikkate alarak bir sonuca ulaşmaktadır (Ciulla v.İtalya, Sevgin ve İnce v. Türkiye, Mitev v. Bulgaristan).

AİHM, hak ihlalinin varlığını kabul ettiği Mergen/Türkiye başvurusunun gerekçesinde ise, Türk hükümetinin örnek dava sunamadığına yönelik eleştirisini şu cümlelerle yapmıştı;

“Hükümetin, delil unsurları ışığında kişinin suç işlediğine dair hakkında şüphelenilmesini gerektiren inandırıcı sebeplerin bulunup bulunmadığının tespit edilmesine imkân sağlayacak şekilde, ulusal mahkemelerin özgürlükten yoksun bırakmanın yasaya uygun olup olmadığını inceledikleri bir davada CMK’nın 141. maddesinin e) bendinin başarılı bir şekilde ileri sürüldüğü davalara ilişkin herhangi bir örnek sunmadığını kaydetmektedir”

Son olarak ise haksız gözaltı/tutuklamanın hukuka aykırı olan kısmı ile ilgili olsa da AİHM’in tutarsız tavrını göstermek için şu örneklere de değinmek gerekir. Hukuka aykırı tutuklamanın konu edildiği Lütfiye Zengin v. Türkiye kararında AİHM, CMK 141 yolunun tüketilmesine gerek olmadığına karar verirken gerekçelerinden biri olarak “hükümetin, kanuna aykırı tutuklamalarda tazminat verildiğine dair içtihat sunmamış olmasını” göstermişti. Ne var ki aynı dönemde verdiği ve aynı konudaki Mustafa Avcı v. Türkiye kararında, söz konusu eksikliği bu kez görmezden gelerek CMK 141 yolunun tüketilmesinin gerekliliğini aramıştı.

Öte yandan AYM, gözaltı/tutukluluk süresinin uzun olması nedeniyle yapılan başvurularda AİHM’e göre CMK 141 yolunu daha geniş yorumlamakta ve gözaltı/tutuklulukla ilgili birçok hak ihlaliyle ilgili başvuruda, olumlu bir örnek olmamasına rağmen, bu kanun yolunu etkili görmeye devam etmektedir.

Hukuki Olmayan Gözaltı/Tutuklama Kararlarına Karşı CMK 141 Şartı

Normal tutuklamaya itiraz prosedürünün kesinleşmesine ek tüketilmesi gereken iç hukuk yolu olarak görülmeye başlanan tazminat hukuk yolu, şimdilik özellikle AİHS’nin 5/1-c maddesi uyarınca yapılan başvurular için olmazsa olmaz bir şart olarak görülmüyor. Özellikle AYM kararlarında anlaşılamayan gerekçelerle bu tutumdan dönülebildiğine şahit oluyoruz.

AİHM’e göre sözleşmenin 5. maddesinin 3. paragrafı anlamında tutukluluk süresiyle ilgili bir “hukuk yolunun” etkili olabilmesi için, söz konusu yolu kullanan kişiye, özgürlükten yoksun bırakılmasına bir son verme imkânı sunması gerekir (Şefik Demir/Türkiye). AİHM uygulamaları için bu kabulden şu çıkarımı yapmak yanlış olmasa gerek: Devam eden bir gözaltı veya tutuklama tedbirinin hukuksuz olduğu iddia edildiğinde CMK 141 yolu, tüketilmesi gereken bir hukuk yolu vasfını kaybeder.

Bununla birlikte AİHM, Mayıs 2016’da verdiği “Mergen vd Türkiye” kararında ise biraz esnek davranarak daha özgürlükçü bir tavır takınmıştır. Başvurucular, 13 Nisan 2009 tarihinde gözaltına alınmış,  sorgulamalarının ardından, 15 Nisan 2009 tarihinde, Cumhuriyet savcısı tarafından serbest bırakılmışlar ve 2 Kasım 2010 tarihinde de haklarında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiştir. Başvurucuların bir kısmı Ağustos 2009, diğerleri ise Ekim 2009 da AİHM’e başvuru yapmışlar, gözaltına alınmalarının hukuksuz olduğunu ileri sürmüşlerdir. AİHM, Mayıs 2016’da verdiği kararında, hükümetin CMK 141 itirazını reddederek, yaptığı inceleme sonucunda şu karara varmıştır:

“Mahkeme, bu değerlendirmeler ışığında, somut olayda, ulusal makamlar tarafından ileri sürülen yasal hükümlerin yorumlanması ve uygulanmasının, başvuranların yakalanmaları ve gözaltına alınmalarının kanuna aykırı ve keyfi bir nitelik taşıması bakımından makul olmadığı kanısına varmaktadır. Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.”

Her ne kadar başvuru tarihinde hukuksuz gözaltı durumu sona ermiş olsa da, gözaltı işlemenin hukuksuz olduğunun tespitinde mahkeme bunu önemsememiştir.

AİHM, Şahin Alpay/Türkiye kararında ise, başvurucunun AYM’ye yaptığı bireysel başvuru sonucunda tutuklanmasının hukuki olmadığı yönündeki tespitine katıldığını, dolayısı ile incelenen başvuru sonucunda, Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Bu başvuruda Türk hükümeti CMK 141 itirazı değil, Şahin Alpay’ın AYM’ye yaptığı başvurunun derdest olduğu bu nedenle iç hukuk yolunun tüketilmediği itirazı yapmıştır.

AYM’nin bu konudaki tutumuna baktığımızda AİHM kadar olmasa da, tutuklamanın hukuki olmadığı yönündeki itirazlar konusunda CMK 141 şartını bazı dosyalarda aramayabildiğini görüyoruz. Dolayısıyla yüksek mahkemenin bu konudaki tavrı net olarak şudur demek mümkün değil.

AYM Şubat 2016’da verdiği Can Dündar/Erdem Gül kararında iki farklı ihlal tespit etmiştir. Bunlardan birincisi, başvurucuların tutuklanmış olmaları nedeniyle “ifade ve basın özgürlükleri”nin ihlal edilmiş olması, diğeri ise karar tarihi itibariyle halen tutuklu olan başvurucuların, tutuklanmalarının hukuki olmadığı tespitiydi. Karara baktığımızda, başvurudaki bu hukuksuz tutuklama iddiası ile ilgili olarak cevap hakkını kullanan Bakanlığın, CMK 141 itirazında bulunduğunu göremiyoruz.

AYM’nin CMK 141 konusundaki farklı bir tutumunu ise Mehmet Altan başvurusunda görmek mümkün. Kararda yer alan ilk paragraf aynen şöyle:

“Somut olayda başvurucu hakkında verilen gözaltı kararının ve gözaltında tutulmanın hukuka uygun olup olmadığı, gözaltı süresinin makullüğü 5271 sayılı Kanun’un 141. maddesi kapsamında açılacak davada incelenebilir… Bu maddede belirtilen dava yolunun başvurucunun durumuna uygun telafi kabiliyetini haiz etkili bir hukuk yolu olduğu ve bu olağan başvuru yolu tüketilmeden yapılan bireysel başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincillik niteliği ile bağdaşmadığı sonucuna varılmıştır.”

AYM bu paragrafın devamında, Mehmet Altan’ın, hakkındaki gözaltına alma kararının hukuksuz olduğuna itiraz etmediğini açıklamıştır. Fakat burada dikkat çeken husus, bu paragrafa “Kaldı ki…” şeklinde başlanmış, yani yukarıda yer verilen paragraftaki gerekçenin tek başına yeterli olduğu, bununla birlikte red gerekçesini sağlamlaştıran başka bir unsurun da bulunduğu anlatılmıştır.

AYM’nin karar tarihinde başvurucu Mehmet Altan tutuklu bulunduğu için, hukuksuz olduğu iddia edilen gözaltı işlemi tamamlanmıştı. AİHM’in, alternatif hukuk yolu için aradığı “özgürlükten yoksun bırakılmasına bir son verme imkânı sunması gerekir (Şefik Demir/Türkiye)” ilkesi burada kabul edilmiş gibi gözükse de AYM’nin kararından bunu anlamak mümkün değildir.

Mehmet Altan başvurusunda asıl dikkat çeken nokta ise, Bakanlığın, CMK 141 itirazının, devam eden tutukluluğun incelenmesi sırasında hiç değerlendirilmemiş olması. Netice olarak başvurucu tutuklamanın hukuki olmadığı yönünde CMK 141 yolunu kullanmamış olsa da bu husus AYM tarafından önemsenmemiş ve şu cümlelerle karar açıklanmıştır:

“Gerekçeler kapsamında, somut olayda suç işlendiğine dair kuvvetli belirtinin yeterince ortaya konulamadığı sonucuna varılmıştır… Başvurucu hakkında tutuklama tedbirinin uygulanmasının, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına ilişkin olarak olağan dönemde Anayasa’nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan güvencelere aykırı olduğu sonucuna varılmıştır”.

Nitekim Selahattin Demirtaş başvurusunda da AYM aynı şekilde gözaltının hukuki olmadığı yönündeki iddiayı CMK 141 nedeniyle reddederken, tutukluluğun hukukiliği incelemesinde bu tartışmaya değinmeyip işin esasına girmiş ancak bu başvuruyu açıkladığı gerekçelerle reddetmiştir.

Netice olarak görülüyor ki, tazminat yolunun tüketilmesi mecburiyeti hususunda her iki mahkemenin kararlarında çok net bir tavır görmek mümkün değil. Bununla birlikte AYM’nin şimdilik gösterdiği tutuma göre genel olarak şu söylenebilir: Şayet bir gözaltı veya tutukluluk hali devam ediyor ve bu durumun sadece “hukuki olmadığı” gerekçesiyle bir başvuru yapılıyorsa kural olarak mahkeme, CMK 141’i tüketilmesi gereken bir yol olarak değerlendirmiyor. Fakat bunu açıkça dile getirmediği için her an bu tespitin aksi yönünde bir tavır görmemiz de mümkün.

AİHM açısından ise, kural olarak, Mergen kararında olduğu gibi, hukuksuz gözaltı veya tutukluluk devam etmiyor olsa da, sadece bu itiraz (hukuksuz tutuklama) açısından CMK 141 yolu, tüketilmesi gereken etkili bir iç hukuk yolu olarak şart koşulmuyor.

Araştırdığımız kadarıyla uygulamada, gözaltına alınmış veya tutuklanmış bir kişinin, bu durumunun hukuki olmadığı veya uzun sürdüğü iddiasıyla ilgili farklı bir mahkeme tarafından verilmiş ve mağduriyetin giderildiği olumlu bir örnek mevcut değildir. AİHM’in yukarıda yer verilen bir kabulünde olduğu gibi, bir kanuni hakkın sadece lafzi olarak yazılı olması onun uygulama alanı bulunduğunu göstermez. Aynı zamanda etkin ve öngörülebilir olması gerekir.

AYM’nin yerleşik bu içtihadına göre; “Hukuk devleti hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm işlem ve eylemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir (E.2006/64, K.2006/54). Bu aynı zamanda önemli bir hukuki güvenlik ilkesidir.

Uygulamada önemli bir örnek bulunmamasına rağmen başvurucuların bu alternatif hukuk yoluna zorlanması açık şekilde içtihat ve ilkelere aykırıdır. Mahkemeye erişim hakkının bizzat hakları incelemekle yükümlü AYM tarafından çiğnenmesi ayrı bir garabettir.

Bunun dışında AYM’nin halihazırdaki ilkesiz uygulamasından yola çıkacak olursak, hukuksuz şekilde gözaltında tutulmuş veya tutuklanmış bir kişinin, tahliye olup/olmamasına bakılmaksızın, davasının herhangi bir yerel mahkemede derdest olduğunu farz edelim. Gözaltı ve tutukluluk durumunu inceleyen ve temelsiz/keyfi bularak tazminata hükmeden ikinci mahkemenin tespitleri ve kararı ile derdest dosyayı yürüten asıl mahkeme uygulaması ve kanaati açısından bir çatışma çıkacağı aşikardır. Aynı konuda aynı yargılamaya müdahil olan iki mahkeme…

Bu durumda hangi mahkeme görüşüne itibar edilecektir. Bu yönü ile bakıldığında aslında CMK 141. maddenin getiriliş nedeninin hüküm ve takipsizlik kararının kesinleşmesinden sonraki başvurulara ilişkin olduğu kabul edilmelidir ki nitekim kanun metninden de böyle anlaşılmaktadır. Buna göre normal tahliye istemleri açısından AYM ve AİHM başvurularında bu yolun tüketilmesinin istenilmesi kanunun düzenleniş amacına uygun düşmemektedir ki her iki mahkeme de bu nedenle kararlarında istikrarlı bir görüş ortaya koyamamışlardır.

Her iki mahkemenin farklı içtihatlarındaki kabullerinin, yerleşik içtihatların ve genel ilkelerin yukarıda yer verilen başvuru örnekleriyle uyumlu olmadığı, birçok noktanın ve çelişkilerin cevapsız kaldığı açıktır. Türkiye’de özellikle hukukun son 5-6 yıldır tepetaklak olduğu, her gün bu mahkemelere onlarca başvurunun olduğu ve AYM ve AİHM’in iş yükünün aynı oranda arttığı, başvuru incelemelerinde temel hukuk ilkeleri yerine kişi, ideoloji ve baskının esas alındığı düşünüldüğünde CMK 141’in zaman zaman neden tüketilmesi gereken bir yol olarak ileri sürüldüğü anlaşılabilmektedir.

Oysa, bir başvuru konusunda iki hukuksal yol var ve bunlardan sadece birisi tüketilmiş ise ikincisinin tüketilmesine gerek olmadığına dair birçok AYM ve AİHM kararı bulunmaktadır. Örneğin vazife altındaki bir askerin ölümü halinde ceza davası açılmış ve bu yol tüketilmiş ise ayrıca hukuk davasının (tazminat) da tüketilmesi gerekliliği aranmamaktadır.

Bunun değişik sebepleri vardır. Öncelikle kişinin hakkını araması için senelerce mahkemelerden zaman harcanması engellenmek istenilmiş, ikincisi olarak tazminat davasının kamu görevlilerinin muhtemel soruşturulmasına çözüm sağlamadığı kabul edilmiştir.

Aynı durum tutuklama için de geçerlidir. Keyfi tutuklamaya hukuksal itiraz yolunun kesinleşmesi sonrasında serbest bırakılmaya, hukuksuzluğun tespitine ve neticede varsa ilerde cezai soruşturma için görevlilerin ihmallerinin soruşturulmasına yönelik bir karar için AYM ve AİHM başvurularının yapılmasının şartları artık oluşmuştur.

Başvurucudan ayrıca tazminat dava yolunu da (CMK 141) tüketilmesini beklemek başta AYM ve AİHM’in, bir hukuksal yolun tüketilmesi yeterlidir, şeklindeki yüzlerce içtihadına aykırılık oluşturacaktır.

Öte yandan iki mahkemede de acil inceleme dosyaları olarak kabul edilen tutuklama dosyaları için tam tersi bir anlayış ile tazminat dava yolunun tüketilmesinin aranması başka bir çelişkidir. Çünkü tutuklu kişi önce tutuklamaya itiraz prosedürlerini bitirecek, sonra diğer bir mahkemeye CMK 141 gereği dava açacak, çıkacak olumsuz kararları İstinaf ve Yargıtay’a taşıyacak vs… ondan sonra karar kesinleşecek ve ancak tüm bu işlemlerden sonra AYM’ye gidecek ki, bu işlemin birkaç seneyi alacağı da kesindir.

Sonuç olarak bu konuda her iki mahkemede henüz bir istikrarın sağlanamadığı, iş durumu, baskı, kişinin konum ve statüsü gibi etkenlere bağlı olarak değişik kararlar verildiği de gözetildiğinde, her başvurucunun AYM ve AİHM’in bu yolun tüketilmesi şartını koşmadığı içtihatlarını referans göstererek, itirazlarının kesinleşmesinden sonra, bireysel başvurularını yapması uygun olan yaklaşımdır.

Kaynak: www.tr724.com

1. On April 16, 2019, ECHR held an individual application lodged by the former member of the Constitutional Court (CC), Alparslan Altan, and decided that there had been two violations of the right to liberty and security (Article 5). On the one hand, this decision concerns all judges and prosecutors arrested after July 15, 2016, while on the other hand, they contain justification for the vast majority of those arrested after the coup attempt. Therefore, it deserves legal evaluation.

A. Events

2. Alparslan Altan, a former CC member, was taken into custody on July 16, 2016 and arrested on 20 July 2016 on charges of being a member of a terrorist organization. Mr. Altan appealed immediately to the arrest decision, stating that he had been arrested without any concrete evidence and his arrest was contrary to domestic law.
3. On August 4, 2016, the General Assembly of the Constitutional Court cancelled Mr. Altan’s CC membership in accordance with Decree No. 677 article 3. “Social information” and ” public opinion formed in time” were shown as the justification to the decision to cancel his membership. [2]
4. On August 9, 2016, Ankara Criminal Court of Peace refused the appeal. Mr. Altan’s subsequent eviction requests were also rejected by various judges. After the indictment was issued (civil lawsuit), the 9th Criminal Chamber of the Supreme Court decided the continuation of Mr. Altan and the applicant was jailed pending trial.
5. On September 7, 2016.Mr. Altan submitted an individual application to the Constitutional Court.
6. On January 11, 2018, Constitutional Court rejected the application. The CC considered that there was a suspect of strong offenses based on “secret witness statements, a suspect’s statement (CC former rapporteur), telephone signaling information, and the use of ByLock. Having regard to the extraordinary circumstances of the particular incident, the Constitutional Court decided that the arrest of the applicant was modest and based on legitimate grounds. The applicant’s complaint that he was a member of the CC and that he was therefore subject to special investigative and judicial proceedings was dismissed by the CC on the ground that he had been accused of membership of an armed terrorist organization which was under the jurisdiction of assize court.
7. On 15 January 2018 (18 months after the date of his arrest) an indictment against the applicant was prepared by Supreme Court Prosecutor’s Office in accordance with Turkish Criminal Law Article No. 314 on the charge of being a member of a terrorist organization called “FETÖ/PDY”.
8. On March 6, 2019, the Supreme Court 9. Penal Chamber sentenced Mr. Altan to 11 years and 3 months’ imprisonment on charges of membership to a terrorist organization.
9. As of the date of this decision, the applicant Mr. Altan is a detainee and the trial is pending at the appeal stage. The applicant’s two separate applications are pending before the CC in the decision date.

B. Applicant’s Complaints

10. On his first application to ECHR on January 16, 2017, he claimed that he had been arrested in the breach of domestic law (CC Law no. 6216)
11. Secondly, he claimed that he had been arrested without any specific evidence of a criminal offense and that his detention had been extended by the domestic courts on the grounds of insufficient reasons.

C. ECHR Evaluation

12. ECHR analyzed the applicant’s complaints under the ECHR articles 5 §§ 1 and 3.

a) Complaint that detention is in breach of domestic law

13. Since the applicant Mr. Altan was a member of the Constitutional Court at the time of the arrest, he maintained that unless he had been subjected to heavy punishment in the light of his conviction and that the General Assembly of the Constitutional Court had not decided, no investigation could be opened and he could not be arrested in accordance with the article No. 16 of the Constitutional Court Act Law No. 6216. He argued that he had been detained on the basis of unlawful act despite the fact that he was not in flagrante delicto case but had been deprived of his liberty not in accordance with a procedure prescribed by law.
14. Pursuant to Article 16 of Law No. 6216, the president and members of the Constitutional Court shall be investigated in accordance with the provisions of the general law (CCP) in the case of an flagrante delicto which falls within the jurisdiction of the Assize Court. He can therefore be arrested in accordance with the provisions of the CCP.
15. ECHR first examines what flagrante delicto means. ECHR examined Supreme Court’s decision on this issue, dated October 10, 2017 and Law of Criminal Procedure Article No. 2. together in order to decide whether the applicant was in flagrante delicto state.
16. As stated in the ECHR decision, Supreme Court’s judgment on October 10, 2017: “If a judge is caught on suspicion of a member of an armed organization, he is in flagrante delicto” as being a member of a terrorist organization is a continual crime.
17. However, according to ECHR, CCP article No. 2 has defined the state clearly. According to this decision: “flagrante delicto state states crime that is being committed or just after the crime has been committed…or the suspect caught with stuff explicitly showing that he has committed the crime”.
18. As stated in the ECHR judgment, according to Supreme Court’s Decision on October 10, 2017, “There is a sufficient suspicion of membership in the armed organization and there is no need for any actual facts or evidence of concrete crime being committed.”
19. According to the ECHR, this interpretation of the Supreme Court, is against the definition of flagrante delicto state in CCP Article No.2. and the definition of flagrante delicto state was extended. However, it has not been explained in the Supreme Court’s decision how the “concept of constant crime” legitimized the extension of the concept of an flagrante delicto state that is linked to the existence of the offense being committed. According to ECHR, the extension of the concept of flagrante delicto state by the national judicial bodies and the application of it in the present case posed a problem in terms of legal certainty and it seems manifestly unreasonable.
20. Therefore, the deprivation of the applicant from his liberty was to deprive the applicant of the procedural safeguards granted to the Constitutional Court by Law no. 6216, by holding the applicant deprived of his liberty. 5 § 1 ordered “in accordance with the procedure prescribed by law” that it is contrary to the retention policy (equivalent phrase, “flagrante delicto” concept, it leads to the conclusion that the applicant was arrested ignoring legal safeguards. Added).
21. According to ECHR, extensive interpretation of flagrante delicto state and its implementation is not only problematic in terms of legal security policy but also protecting judiciary bodies from the interference of Executive bodies. This extensive interpretation and practice has led to legal consequences beyond The State of Emergency and cannot be justified by the special circumstances of the State of Emergency.
22. As a result, according to the ECHR, the deprivation of the applicant from his liberty was not in accordance with “a procedure prescribed by law” (in breach of domestic law) (According to Article 5 § 1 of ECHR, depriving suspects from their liberties should be based on domestic law and detentions should be in accordance with domestic law).
23. Since the applicant was deprived of liberty in violation of domestic law 6216, § 16, ECHR Article 5 § 1 was also violated.

b) Complaint about arrest without reasonable doubt

24. The ECHR analyzed whether there was objective information or findings indicating the existence of a reasonable suspicion at the time of the first detention . In this respect, ECHR noted in particular that it could decide whether there were any objective evidence of the applicant’s detention and detention during the first deprivation of liberty.
25. First, the rationale in the Constitutional Court’s judgment was summarized. According to this decision, it was determined that CC rejected the complaint of being detained without reasonable doubt on the grounds of “two secret witness statements, witness statements of the former rapporteur of CC, messaging with other people through ByLock, signal information on the telephone line, and records for overseas visits”
26. According to the findings of the ECHR, the above-mentioned evidence was obtained much later than the date on which the applicant was taken into custody. The first was obtained on August 4, 2016, more than two weeks after the date of arrest. Other witness statements and evidence were obtained after a considerable period of time. The applicant contended in his all submissions that there was no concrete evidence to substantiate his detention on a permanent basis. The Constitutional Court rejected the application without examining this argument. The government remained silent in this respect.
27. ECHR noted that there was no evidence at the time of the applicant’s first arrest , and that the evidence in question was subsequently obtained and added:, Subsequently, the evidence collected did not exclude the obligation of the national authorities to provide sufficient factual basis to justify the applicant’s detention . “National authorities as of the first arrest, are obliged to present material evidence that would justify detention. Otherwise, the article eliminates the reason for the existence of ECHR’s 5th article (protecting individuals against arbitrary and unlawful deprivation of freedom).
28. After ECHR determined that Mr. Altan had not participated in the events of 15 July 2016, he was charged only with the membership of a terrorist organization and dispatched by Ankara public prosecutor’s office with the charge of “being a member of terrorist organization.” However, he stated that the Government had been unable to submit any substantive evidence or factual basis to indicate that the prosecution’s claim was correct.
29. ECHR noted that there had been no substantive evidence of a strong suspicion of a criminal offense in the arrest warrant. According to the ECHR, that the criminal court of peace made general and undisclosed references to the statements of the detention conditions in CCP article No.100 is not sufficient to show the existence of reasonable doubt; in this respect, the arrest warrant is devoid of any material facts or findings which may be used to individually assess the evidence elements, to justify the suspicion against the applicant, or to check the accuracy of the facts.( In respect of the ECHR, there is no point in giving the general statements written in the law in the arrest order; To indicate suspicion of a crime, it is necessary to specify and examine the concrete evidence elements in the file individually in order to indicate the applicant’s suspicion that he / she has committed a crime, and / or any other material findings or facts which can be controlled in reality. Added)
30. ECHR determined, in the first arrest warrant, that no reasonable doubt (of the specified type) or concrete evidence (specific event or information) had been found which would justify the arrest however Mr. Altan had still been arrested.
31. In the light of the aforementioned analyzes, ECHR considers that there is insufficient evidence to substantiate the arrest at the stage of detention and that the Government’s explanations are not in accordance with the Convention. 5 § 1 (c) ‘s.
32. According to ECHR, the existence of reasonable doubt (based on concrete facts, information, evidence or material evidence) on the deprivation of liberty forms the main part of the assurance provided in Article 5 § 1 (c).
33. As a result, the deprivation of the applicant’s liberty is based on a “mere suspicion” in terms of membership to a criminal organization and such suspicion cannot legitimize a person’s detention. The measure of arrest is not a measure which is definitely required by the situation in the concrete case, but thinking the opposite means eliminating the cause of existence of the ECHR Article 5 § 1 (c) (anyone cannot be deprived of the liberty without reasonable doubt based on concrete evidence) and article 5 (arbitrary arrest cannot be made). Moreover, the detention of a member of a supreme court (the Constitutional Court) in the present case is in question, and ECHR considers these situation as particularly important.
34. ECHR concludes that the ECHR Article 5 § 1 (c) has been violated (the applicant had been arrested without reasonable suspicion).
    

c) Complaint about continued detention for insufficient reasons

35. Having decided that ECHR Article 5 § 1 (c) was violated, ECHR did not find it necessity to examine whether the continuation of detention pending had sufficient and relevant grounds (Article 5 § 3)
36. ECHR sentenced the Republic of Turkey to pay10 000 euros to the applicant for non-pecuniary damage.

D. Results of the ECHR’s Alparslan Altan Decision

a) Results for judicial members arrested after July 15, 2016

37. ECHR’s decision of Alparslan Altan and Turkey is very important in terms of being the first case-law for all judges and prosecutors who were arrested for allegedly being in “flagrante delicto” after 15 July 2016.
38. The ECHR did not accept national jurisdictions that the members of the judiciary who did not participate in the events of 15 July 2016, committed a criminal offense by being the member of a terrorist organization. Just as the UN Working Group on Arbitrary Detention (UN WGAD), ECHR did not accept the interpretation of the Supreme Court, which was contrary to the definition “flagrante delicto” in law.
39. In February 2019, UN WGAD reiterated the same case-law about a former Supreme Court member, Hamza Yaman, and rejected the defense of the Turkish authorities that there had been an flagrante delicto at any moment for this crime and the offense of membership in a terrorist organization continued.
40. The doctrine of flagrante delicto state imposed on nearly 4000 judges and prosecutors was not accepted by the ECHR and the first and second degree judges and prosecutors had been deprived of their liberties in not accordance with Law No. 2802 Article 88 (violation of domestic law). For this reason, it is highly probable that all the members of the judiciary who have exhausted the domestic law and applied to the ECHR in this respect are likely to be exposed to violation in this respect.
41. Since it is assumed that he is not in a flagrante delicto state, all first and second degree court judges and prosecutors have been arrested and prosecuted by unauthorized judges, and it is useful for those who are arrested to put forward all these complaints in accordance with this procedure.
42. In the arrest of former Supreme Court and Council of State members, the possibility of a similar decision to Alparslan Altan’s, a former member of the Constitutional Court, is very high; According to the laws of the Supreme Court and the Council of State, members of these courts can only be arrested under the general provisions in case of heavy punishment. The possibility of a violation is almost certain, as in the instant case, the offense is not accepted as flagrante delicto.

Violation of the right to trial for judges and prosecutors before a court established by law (ECHR Article 6)

43. In addition to those described above, besides the right to liberty and security, the judges and prosecutors whose prosecutions are concluded and whose penalties have been imposed by the Supreme Court are justified by a very important violation which must be brought before the CC and the ECHR in the case of ‘ right to a fair trial.
44. On July 16, 2016, HSYK 3. Chamber issued an “investigation permit” about 2745 judges and prosecutors and this permit was also approved by HSYK president.
45. HSYK decision dated 16/07/2016 No. 2016/7900 and decision No. 2016/9052
46. The following statements in the last part of the 70-page decision of the Chamber is written: Regarding “The aforementioned (2740 judges and prosecutors), It was unanimously decided to make a proposal to the Chairman of the Board for permission to investigate these Judges and Prosecutors in accordance with Law No. 2802 Article. 82. As the offense, “Violating the Constitution, crimes against the legislature, crimes against the government, armed rebellion and armed organization offenses against the Republic of Turkey” are shown.
47. On page 44 of the 667-page HSYK decision dated 16/7/2016, the following statement was taken: “the proposal (regarding 2745 judges and prosecutors) of High Council of Judges and Prosecutors 3. Chamber dated 16/07/2016 No. 2016/7900 and investigation permit No. 2016/9052 was “approved” by President of Board on 16/07/2016. The Supreme Board of Judges and Prosecutors examined the preliminary report and its annexes dated 16/07/2016, which were arranged by HSYK Chief Inspector Ömer KARA assigned with the assignment No. 2016/282 on 16/07/2016.”
48. As we can see from these two documents, it is an absolute fact that on July 16, 2016, HSYK granted a permission to investigate 2745 judges and prosecutors.
49. In accordance with Article 159 § 9 of the Constitution, it is compulsory for judges and prosecutors to be given permission to investigate only for crimes committed during the duty or for duty. In case of personal offenses (Article 93 of Law no. 2802) and in case of heavy punishment (Article 94 of Law No. 2802), an investigation permit is not given; the authorized prosecutor opens and conducts direct investigation.
50. According to Article 159 § 9 of the Constitution, after 15 July 2016, the investigation permit was granted, and judges and prosecutors tried after the coup were tried for 9 “duty offenses. Thinking the otherwise leads to the conclusion that the HSYK is wasting its time. It is obvious that HSK consisting of a minimum 20 years experienced legal experts may not waste its time.
51. Furthermore, the provision of Article 161 § 8, which was added to the CCP in 2014, cannot be applied to judges and prosecutors since it cannot be contrary to the Constitution (Article 159 § 9).Pursuant to Article 161 § 8 of CCP, in the case of terrorist offenses , the prosecutor may conduct a direct investigation without the permission of the public official who is alleged to have committed a crime due to his / her duty or during the duty. However, it is an obligation to “obtain an investigation permit” in the duty offenses of judges and prosecutors which stem from the Constitution. Therefore, in accordance with the provision of the Constitution, no investigation can be made without the permission of HSK on duty offenses; No inquiry can be made. Laws cannot be contrary to the Constitution (CC Article 11).
52. Considering the investigation permission of HSYK on 16 July 2016, since the first and second degree judges and prosecutors were tried for “duty offenses, the judicial authority for duty offenses was given in Article 90 of Law no.2802. According to this provision, the trial (prosecution) of the first-degree judges and prosecutors can only be done by Supreme Court 16. Chamber and Appeal authority is General Board od Supreme Court. Other judges and prosecutors can be tried Assize Courts of the province closest to where they are working.
53. However, judges and prosecutors tried after July 15, 2016, were tried in the Assize Court of Provinces where Regional Court of Justice (the court they are working for was under its authority) was located. On 20 July 2016, the appellate courts (which were subsequently established) did not need retrial and, without repeating all proceedings, approved the decisions on the file.

Given the fact that the Supreme Court was not a fully-authorized court, judges and prosecutors had not been tried by a “court established by law, and that their right to a fair trial had been violated (ECHR Article 6, CC Article 37, 142).

53. Same situation is valid for the members of the former Supreme Court and Council of State, district governors and governors, diplomats and so on. (the provisions of the Decree Law no. 680). The members of the former Supreme Court and the Council of State were tried by courts(Supreme Court 9. Chamber) accepted with a Decree (not even by law) and appeal authority was also determined by Decree. However, in accordance with the CC Article. 37 and 142, courts can only be established and authorized by law. As a result, the former members of the Supreme Court and the Council of State are tried and convicted in violation of their right to fair trial before “courts previously established by law “This includes former CC members Alparslan Altan and Erdal Tercan.
54. What should be done in this case is as follows: The above-mentioned must be brought before Courts and it should be noted that the right to a fair trial had been violated. As reference, ECHR’s decision on Coeme and others v. Belgium and Lavents v. can be noted. After the punishment was approved and confirmed by Supreme Court, it must be asserted that he had made an individual application to the Constitutional Court within 30 days which is the legitimate time period and that his right to a fair trial had been violated due to an unlawful trial.
55. It should not be forgotten that this new application is independent of the right to freedom and security. If there is a violation of the right to a fair trial (Article 6 of the ECHR), all proceedings will collapse and a retrial will be made. However, ECHR Article. 5 means “illegal deprivation of liberty”.
56. Our recommendation is that all judges and prosecutors (civil servants, diplomats, etc.) in this case must submit the complaint to the Constitutional Court with justification and submit to the ECHR within the term after the CC decision and claim that the right to a fair trial had been violated. In addition, the execution of the sentence based on the court which was not established by the law can be brought forward as a violation of the right to liberty and security since it is not based on the punishment imposed by an independent, impartial and pre-established court in the sense of ECHR Article 5 § 1 (a). This complaint is a different complaint from the one summarized above regarding Mr. Alparslan Altan.
57. In addition, it can be and should be asserted that the trial courts are not independent and impartial, taking reports released on internet named as “independent reports regarding independence” into account. Both the Supreme Court and the first and second-degree courts have lost their independence and impartiality.

For the report see. https://drive.google.com/drive/folders/1IZCwlaKr3GU6xwlDV4CZssariH_XT8l; http://www.platformpj.org/wpcontent/uploads/CPJreport.pdf.

b) Results in terms of all suspects arrested

58. As can be understood from the ECHR judgment, reasonable doubt (domestic law stipulates strong suspicion in terms of arrest) must be justified by concrete evidence as of the first arrest warrant. However, when the decisions of the Criminal Courts of Peace are examined, it is seen that the decisions of arrest are made with the expressions which are general and unclear. This practice concerns everyone, including judges and prosecutors.
59. In this respect, the fact that he was arrested without showing any concrete evidence before, and the continuation of the detention based on concrete evidence (witness statement, ByLock, etc.) after months does not eliminate the violation. In this respect, the subsequent concrete evidence does not justify arrest. However, the CC also rejects the applications after months of the first arrest warrant judges by deciding that the arrest is based on strong suspicion and /or the elements written in the indictment. ECHR does not accept this practice even if the CC applied to this practice in the decision of Alparslan Altan. This application of the Constitutional Court in the Alparslan Altan decision of the ECHR it is completely contrary to the case law .
60. For this reason, everyone should be able to determine the date on which the concrete evidence of the crime was first entered into the file, and if possible they should state it before CC and ECHR and claim that ECHR Articles 5 § 1 (c) have been violated.
61. For example, the first evidence for suspect A, who was arrested on August 18, 2016 , is to use the ByLock claim and this claim is first written in the decision of the continuation of detention on 17 March 2017 .This evidence does not in any way justify the initial detention of the applicant (this explanation was made irrespective of whether ByLock had constituted a reasonable suspicion).

Results

62. There are benefits for those detained and especially lawyer to claim their rights before CC and ECHR by taking the ECHR’s Alparslan Altan v. Turkey decisions and their justification.
63. In addition, lawyers who want ECHR to pay the fees for attorneys are required to submit invoices or similar documents regarding the fees of the attorneys at this stage when they submit their second opinions. Without submitting a document, the ECHR does not rule on legal fees.
64. If all judges and prosecutors and illegal detainees apply to the ECHR and an average of 5 000 – 10 000 euros per person is awarded for non-pecuniary damage, it is up to the executives to consider what the cost will be. Regardless of the amount of compensation, it is clear that what is meant by the ECHR is that a state constantly violates human rights.
65. Our assessment is that it seems to be beneficial to collectively eliminate all grievances in domestic law without continuing the unlawful practices. In view of the fact that all applicants can again apply to the ECHR in terms of the right to a fair trial, the sustainability of this process does not seem reasonable. The appreciation belongs to the decision-makers.

[1] This evaluation was made on 18 April 2019.

[2] Impartiality means that there is no prejudice in the judge.In our opinion, this justification shows that all other members of the CC, who had signed the resolution, lost their neutrality.

Bunun en önemli örneklerinden biri, Napolyon’un ikinci konsüllüğe seçildiğinde ilk icraat olarak 3 bin yargıcın görevine son vermesidir.

Dünyada emsali olmayan ikinci örneği de Türkiye’deki hakim/savcılar yaşamıştır. Şüphesiz herhangi bir siyasi yönetimin başına gelebilecek en talihsiz hadise bir darbe olmasına rağmen, ilginç bir şekilde 15 Temmuz darbe girişimi siyasi irade tarafından “Allah’ın lütfu” olarak görülüp, memnun kalınan bir hadise olarak zikredilmiş ve binlerce hakim/savcı ihraç edilmiş ve tutuklanmıştır.

Bu meslek grubunun ulusal merciler önündeki tüm haklı savunmaları görmezlikten gelinmiş, diğer birçok kamu görevlisi gibi kendilerine de esir muamelesi yapılmıştır.

İşte bu esirlerden birisi de Alpaslan Altan’dır. 60 yıllık AYM tarihinde 20 yılını AYM’ye Raportör ve Üye olarak veren, birçok Başkan ile çalışan, muhtaç özürlü çocuğunu bile ihmal ederek kendisini işine adayan, Erdoğan ve Gül tarafından üye olarak atanan, seven/sevmeyenin nezaketine ve çalışkanlığına şahit olduğu ve Haşim Kılıç’ın mahkemede lehine şahitlik yaptığı birisidir Altan.

Yıllarca birlikte çalıştığı üye arkadaşları tarafından adeta kurban edilmiştir korkuya/makama. Ve böylece koltuklarını bu zulüm üzerinde şimdilik korumaya devam eden Üye arkadaşları doğal olarak insaniyetlerini de kaybetmişlerdir.

Altan, haksızlık karşısında giriştiği hak mücadelesinde, kendi mahkemesinde de adaleti bulamayınca AİHM’ye başvurmak durumunda kalmıştı.

Ve nihayet uzun zamandır yaşanan zulümlere sessiz kalan AİHM, geçtiğimiz günlerde AYM eski üyesi olup halen tutuklu bulunan Alparslan Altan’ın başvurusunu karara bağlayarak Türkiye’yi mahkum etti. Kararda Altan’ın, AİHS’nin “Özgürlük ve Güvenlik Hakkı” başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasındaki teminatlara aykırı olarak tutuklandığı tespit edildi.

Bu karar, darbe gecesi saat 01:00’de yani daha teşebbüs devam ederken,  “darbeci” olduğu iddiasıyla gözaltına alınan 2745 hakim/savcı ve birçok mağdur açısından da çok önemli ve milat hükmündedir.

Altan’ın başvurusunda da ayrıntılı olarak yer aldığı üzere, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 88/1 maddesine göre; Ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâlleri dışında suç işlediği ileri sürülen hakim ve savcılar yakalanamaz, üzerleri ve konutları aranamaz, sorguya çekilemez.

Suçüstü halinin tanımı ise CMK’nın 2/1-j maddesinde yapılmıştır. Buna göre bir durumun “suç üstü hal” sayılabilmesi için, failin atılı suçu işlerken yakalanması/tespit edilmesi gerekir.

Elbette ki hem Adalet Bakanlığı yetkilileri hem de HSYK, bu açık kanuni zorunluluktan haberdardılar. Bunun haricinde, Ağır Ceza Mahkemelerinin görev alanına giren suçüstü hallerin dışındaki suçlar açısından soruşturma ve kovuşturma yapabilmek için bazı idari prosedürler izlenmesi gerekiyordu. Örneğin AYM üyeleri için AYM Genel Kurulu’nun izni zorunluydu. Darbe gecesi 01:00’de lojmanlarında bulunan 2745 hakim ve savcının gözaltına alınabilmesi için “suç üstü hal” sayılabilecek bir iddia elzemdi. Tam da bu nedenle içlerinde başvurucunun, Yargıtay ve Danıştay üyelerinin de bulunduğu meslektaşları hakkında 01:00 itibariyle hala devam eden ve her an bitebilecek (?) “darbe teşebbüsüne iştirak” suçlaması yapıldı. Ve bu iddia gerekçe gösterilerek, o saat itibariyle hakim/savcılar hakkında arama, el koyma ve gözaltı kararları verilebildi.

Binlerce hakim ve savcı, gözaltına alındıktan ve günlerce süren çok kötü nezaret şartlarından sonra tutuklandılar. Ancak başvurucu ve tüm hakim/savcıların tutuklanma gerekçesi darbe teşebbüsüne iştirak değil; “silahlı terör örgütü üyeliği” olmuştu. Her nasılsa “suç üstü hal” sayılan en önemli iddia buhar olmuştu! Aniden yok olan bu suç nedeniyle, uygulanan tüm kanuni tedbirler ve açılan soruşturmalar hukuksuz hale geldiyse de kimse bu itirazları dinlemedi.

AİHM, tam bu noktada hukuksuzluğun tespitini şu şekilde açıklıyor:

– “Kanunların yorumu ulusal mahkemelere ait olmakla birlikte, Yargıtay’ın suçüstü halinin yorumunu başvuranın da bulunduğu ve örgüt üyeliğinden suçlanan hakim ve savcılara tanınan korumalardan mahrum bırakılacak şekilde yorumlaması, aşırıya kaçan bir yorumdur.”

– “Yargıtay’ın 10 Ekim 2017 tarihli yorumundan, devam eden suçun ne olduğuna dair yerleşik içtihadı nasıl böylesine genişletilebildiğinin nedenleri anlaşılamamaktadır.”

– “Sonuç olarak, suçüstü kavramının ulusal mahkemelerce genişletilmesi ve uygulanması hem hukuki belirlilik ilkesi açısından sorunlu hem de açıkça gayri mantıki bir nitelik taşımaktadır.”

Başvurucu, kanun gereğince AİHM’den önce iç hukuk yolları tüketme adına AYM’ye de başvurmuş ancak başvurusu reddedilmiştir. AYM bireysel başvuruyu reddederken, başvurucunun dosyasına, tutuklanmasından haftalar hatta aylar sonra konulan bazı iddiaları gerekçe göstermiştir. AİHM kararında bu noktaya da değinerek, “tutuklama esnasında, ulusal mevzuata göre başvurucunun tutuklanması gerektirecek hiçbir delil olmadığı iddiasını AYM’nin incelemediğini, hükümetin de bu konuda sessiz kaldığını” söylemiştir.  Bununla birlikte, kanuni güvenceye sahip olan bir yargıcın gözaltına alınıp tutuklanmış olmasını da “OHAL’in sıkı sıkıya gerektirdiği bir durumdan kaynaklanmadığını” kabul etmiştir.

Yukarıda da değinildiği üzere, başvurucu her ne kadar “silahlı terör örgütü üyeliği” suçlamasıyla tutuklanmış ise de, bu soruşturma ve devamındaki kovuşturmanın yapılabilmesi için AYM Kanunu 16/1 maddesi gereğince zorunlu olan, AYM Genel Kurulu’nun izninin alınmamış olduğu AİHM kararında belirtmiştir.

2802 sayılı kanun gereğince, darbe gecesi haklarında gözaltı kararı verilip daha sonra da tutuklanan 2745 hakim savcı açısından da izlenmesi gereken zorunlu prosedür izlenmemiştir. Hakim/savcıların “silahlı terör örgütü üyeliği” suçundan tutuklanması esnasında HSYK’dan gönderilen listeler dışında dosyalarda tek bir delil bulunmuyordu. Bu şekilde haftalarca, aylarca tutuklu kalmalarına rağmen tüm itirazları reddedildi. Benzer aymazlıkla HSYK, savunmalarının alınmasına dahi gerek görülmeden bu hakim/savcıları kısa süre sonra meslekten ihraç etti.

Söz konusu süreçte, gözaltı kararlarının darbe gecesi 01:00 itibariyle verildiğini kamuoyuna duyuran HSYK Başkan Vekili Mehmet Yılmaz “delil eksikliği” noktasında devreye girdi. Basına verdiği mülakatta, tutuklanan hakim/savcılardan “itirafçı” olmayı kabul eden olursa mesleğe geri dönebileceğini açıkladı. Bu duyurudan bir süre sonra bir gazeteye verdiği mülakatta ise “o açıklamasının gerçeği yansıtmadığını, itirafçılığa teşvik için söylediğini zaten bu sayede de ortaya çıkan itirafçılar sayesinde delil elde edebildiklerini” söyleyerek, meslektaşlarına nasıl kumpas kurduğunu övünerek anlatmıştı.

Hakim/savcıların haftalar sonra dosyalarına giren bu “tanık beyanları” gibi, dosyalarında en önemli delil(!) olarak gösterilen bylock iddiası da, tutuklanmalarından aylar sonra dosyalarına eklenmişti.

Aradan geçen yaklaşık 3 yıllık zaman içinde, özellikle bylock delili ile ilgili olağan dışı gelişmeler yaşandı. Excel listelerinin MİT tarafından oluşturulmasından bu listelerin delil olarak kullanılmasındaki hukuki sıkıntılara, istinaf mahkemeleri ile Yargıtay’ın zaman içinde değişen kriterlerinden 10 binlerce bylock mağduriyetine, excel listelerinin bu zaman aralığı içinde MİT tarafından 3 kez güncellenmesinden ortaya çıkan morbeyin listelerine kadar onlarca üstü örtülmeye çalışılan sorun ortaya çıktı. Buna rağmen hakim/savcıların bir çoğu ortalama olarak 2 yıl tutuklu kaldığı gibi halen azımsanmayacak kadar yüksek yargıç, kanunun başka bir açıdan katli olarak tarif edilebilecek şekilde, hücrelerde tutuklu bulunmaya devam ediyor.

AİHM’in Altan kararı, kanunların keyfi şekilde yorumlanmasının ve kanunsuz yapılan tasarrufların hukuki gerekçeleri açıklanmadığı sürece OHAL’in gerektirdiği bir zorunluluk kabul edilemeyeceğini açıkça belirtmiş ve bunların her birinin hak ihlali olduğunu göstermiştir. Anayasanın 15/2 fıkrası bu açıdan çok ehemmiyetlidir. Fıkrada koruma altına alınan haklar, savaş ya da OHAL durumlarında bile dokunulamayacak güvenceleri açıklar. Buna göre kimse mahkeme kararıyla tespit edilene kadar “suçlu” kabul edilemez.

Anayasayı koruma görevi kendisine tevdi edilen AYM, bu Anayasal ve yukarıda zikredilen tüm kanuni güvenceleri görmezden geldi. Kanuna aykırı şekilde yerel bir savcı tarafından iki meslektaşlarının tutuklanmasına sessiz kalmaları bir yana, bu üyelerin savunmalarını almaya gerek görmeden, hem de utanmadan “sosyal çevre” kriterini kararlarında tek gerekçe olarak gösterip oybirliği ile meslektaşlarını ihraç edebilmişlerdi. Sonrasında siyasi iradenin aynı aymazlıkla verdiği 100 binden fazla ihraç kararı için de farklı bir tavır sergilemediler.

Sonuç olarak AİHM’in Altan kararı, hem binlerce hakim/savcının hukuksuz şekilde tutuklandığına, hem OHAL bahanesiyle Anayasa çiğnenerek mahkemelerin siyasi iradenin oyuncağı hale geldiğine hem de ihraç, tutuklama, banka hesaplarına el koyma, lojmandan sokağa atma gibi yaptırımlarla binlerce ailenin sosyal ölümle hayatının keyfi olarak karartıldığına bir delildir.

Bu karar gereği Alparslan Altan ve tüm hakim/savcıların derhal serbest kalmaları gerektiği gibi, kararın diğer kamu görevlilerine teşmili de kaçınılmaz olmuştur. Öte yandan karar içeriği incelendiğinde, ilerde bu davaların adil yargılanma hakkı bakımından da ihlalle sonuçlanacağı ve tüm mağdurların haklarına kavuşacağından şüphe yoktur. Zulmün daha çok uzatılmamasını ve mağduriyetlerin bir an önce giderilmesini umut ediyorum.

Kaynak: www.Tr724.com

Bu mağduriyetler nedeniyle AİHM’e yapılan bir başvuruda, aşina olmadığımız bir terimle karşılaştık: “Lustration (Arındırma –Tasfiye –Temizleme)”. Pişkin/Türkiye başvurusunda AİHM, başvuranın savunması dahi alınmaya gerek görülmeden ihraç edilmiş olmasıyla ilgili yaptığı incelmede şu soruyu not düştü: “Arındırma önlemleriyle ilgili davalar göz önüne alındığında (bkz. Diğerleri arasında, Matyjek/Polonya,2006), bu hükmün bu işlemin cezai yönü altında uygulanabilir olduğu düşünülebilir mi?”

Peki nedir bu arındırma politikası diye bir tarama yaptığınızda “Adalet ya da İntikam” başlıklı yabancı bir makalede, bu terim ve söz konusu davanın incelendiği görülüyor. Makalede de belirtildiği üzere,  Orta ve Doğu Avrupa’da, 90’lı yılların başında komünist rejimlerin çöküşünden sonra, yeni bağımsız devletler güçlü demokratik sistemler yapma yolunda uzun ve zorlu bir yolculuğa başladılar. Hızlıca ortaya çıkan sorulardan biri, komünist geçmişin travması ile başa çıkma sürecine nasıl yaklaşılacağıydı. Özellikle toplumun seçkinlerinin çoğunun eski rejimle işbirliğine girmiş olduğu gerçeği göz önüne alındığında, Orta ve Doğu Avrupa ülkeleri, aynı anda toplumun siyasal ve sosyal yapılarını tamamen yeniden yapılandırırken, adalet getirme mücadelesiyle karşı karşıya kaldılar. İşte, devletlerin bu adaleti sağlamaya çalıştığı yollardan biri de “arındırma” süreçleriydi. Bu kavram esas olarak post-kamusal yaşam bağlamında kullanılmaktadır. Komünist Orta ve Doğu Avrupa’da egemenliği çok geniş bir şekilde tanımlamak için, eski bir rejimin yetkililerini ve işbirlikçilerini, devrimci bir hükümet değişikliğinden sonra bir ülkedeki kamu nüfuzu konumundan uzaklaştıran bir önlem olarak düşünülmüştür.

İşte bu amaçla içlerinde Polonya’nın da bulunduğu bazı devletler “arındırma” süreci için bazı yasalar kabul ettiler. Polonya’nın bu amaçla hazırlanan ilk yasası 1997’ye kadar kabul edilmedi. Bu yasa, eski komünist totaliter sistemlerin mirasını ortadan kaldırmak için alınacak önlemlerle ilgili olarak, Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi tarafından kabul edilen 1096 sayılı Karar ile uyumlu oldu. Avrupa Konseyi Parlamenterleri, kararlarında “barış içinde birlikte yaşamanın ve başarılı bir geçiş sürecinin anahtarının intikam almaksızın adalet sağlamanın hassas dengesini sağlamada” olduğunu belirtti.

Her ne kadar bu uyarılar ve sınırlar doğrultusunda bir yasa çalışması yapılmış ise de, sahadaki uygulamaların AİHM tarafından, temel insan haklarını ihlal ettiği tespit edildi (Matyjek/Polonya-2006).  2007’de düzenlenen yeni tasarı, Polonya’daki arındırma sürecini önemli ölçüde değiştirdi. Ancak bu kez de çok sayıda meslek grubunun kanun kapsamına alınmasıyla kapsam genişletildi. Yasa kapsamına gazeteciler, akademisyenler gibi birçok meslek kategorisinin dahil edilmesi, yasaların demokrasinin temelini oluşturan konuşma özgürlüğünü tehdit ettiği iddiasına yol açtı ve sonunda, yasanın birçok hükmü Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildi .

Dolayısı ile uzun yıllar süren ve rejim eliyle meydana gelen sistemli insan hakları ihlallerinden sonra, AKPM’nin de üzerinde durduğu üzere, demokrasiye geçiş ve hukukun üstünlüğünü sağlamaya yönelik bir uygulama amacıyla tüm hukuki kriterlere uymak şartıyla böyle bir girişimde bulunulması meşru görülmüş olabilir.

Türkiye’de 15 Temmuz sonrası 150 binden fazla kamu görevlisinin hiçbir hukuki süreç işletilmesine gerek görülmeden ihraç edilmesini, ihraçların usulü, hedeflenen amacı ve ortaya çıkan sonuçları ve yukarıda belirtilen “arınma süreci” ile ne kadar ilgili olduğunu anlamak için, dört farklı başlık altında bu hususları incelemek yararlı olabilir.

1) Amaç ve Ulaşılmak İstenen Sonuç

Demokratik bir devletin ve devleti yöneten siyasilerin karşılaşabileceği en büyük sorun şüphesiz darbe girişimleridir. Bu ve benzeri süreçler hem siyasi, hem hukuki hem de sosyolojik açıdan “olağanüstü” olarak kabul edilir. Özellikle başarısız kalkışmaların bastırılmasıyla birlikte sorumluların tespiti ve cezalandırılması ivedi olarak ulaşılmak istenen bir sonuçtur.

Ancak olayların sebep olduğu psikolojik travmayı en sağlıklı ve kalıcı olarak atlatabilmenin yolu şüphesiz yine hukuku en hassas dengeleriyle uygulamakla mümkündür. Aksi halde hukukun her hangi bir dönemde, meşru ve iyi niyetli bir amaçla da olsa, bir süreliğine askıya alınabileceğini kabul etmek, darbenin verebileceği zarardan çok daha fazlasını vermesini kabul etmek demektir.

Böylesi bir travmanın atlatılabilmesi için faillerin kim olduğunun belirlenmesi ve gerçek suçluların cezalandırılabilmesi amacıyla işletilmesi gereken hukuki bir süreç zorunludur. Elbette burada öncelikli görev yargıya ve kolluk kuvvetlerine düşer. Ancak darbenin başlamasından itibaren 3. saatte ve henüz kalkışma devam ediyorken ilk iş olarak 3 bine yakın Hakim ve Savcının gözaltına alınıp görevden el çektirilmesi, iki yıllık bir süre içinde de 150 binden fazla kamu görevlisinin benzer hukuksuz ve keyfi şekilde ihracının sağlanması niyetlerin başka olduğunu göstermiştir.

Darbenin bastırılması, zararlarının giderilmesi, demokrasiye geçişi ve hukukun üstünlüğünü sağlamaya yönelik bir süreç işletilmesi ve ülkenin yeniden huzura kavuşabilmesine dönük bir çaba yerine, ülkede tam anlamıyla bir “cadı avı” başlatılmıştır. Hükümete muhalif her görüşten insana yönelik bu cadı avı sürecinin, siyasi iradenin başında bulunan Erdoğan tarafından kabul edilmiş olması da hukuksuzluğun açık bir itirafıydı.

15 Temmuz sonrası siyasi iradenin tasarrufuyla yapılan 150 bini aşan kamu görevlisinin ihracıyla ulaşılmak istenen sonuç konusunda da kesinlikle bir tenakuz söz konusudur. Anayasa’nın 2, 13 ve 15.,  AİHS’nin 15. maddesi gereğince ulaşılmak istenen sonuçla uygulanan kural arasında mutlak surette aranan unsur “orantılılık”tır.

Akademisyen Kerem Altıparmak’ın da belirttiği gibi, AİHM’in kabullerine göre birçok insanın dış dünya ile ilişkilerinin geliştirilmesinde çok önemli bir yere sahip olan meslek ve iş hayatının “özel hayat” kavramının dışında tutulmasını açıklayacak makul bir gerekçe yoktur. İş hayatına getirilen kısıtlamada bu orantılılık unsurunun korunmamış olması ortaya bir hak ihlali çıkarmaktadır.

Konuya ilişkin öncü karar olan “Sidabras ve Dziautas” davasında da başvurucular, eski KGB ajanı oldukları gerekçesi ile 10 yıl süre ile çok sayıda alanda çalışma yasağı ile karşılaşmıştır. Başvurucuların tüm çalışma imkanları ortadan kalkmamakla birlikte; yasak, başvurucuların dış dünya ile ilişki geliştirme imkanlarını ciddi anlamda kısıtlamış ve hayatlarını kazanma konusunda ağır sonuçları olmuştur. Mahkemeye göre, bu durum aynı zamanda başvurucular açısından sürekli bir damgalanma durumu yaratarak, dış dünya ile sağlıklı bir ilişki kurmalarını engellemiştir. AİHM, bu durumun orantısız bir müdahale niteliği taşıdığı, başvurucular aleyhine ayrımcılığa yol açtığına karar vermiştir.

Bir başka deyişle, her ne kadar çalışma hakkı veya kamu hizmetine girme hakkı AİHS’de düzenlenmemiş olsa bile kişinin çalışma hayatına ilişkin orantısız müdahaleler, dış dünya ile sağlıklı ilişkiler geliştirmeyi engellediği için 8. maddede düzenlenen özel hayat güvencesini ve diğer kişiler karşısında ayrımcılığa uğrayan kişilerin ayrımcılığa uğramama hakkını (AİHS, md. 14) ihlal etmektedir.

Haklarında darbe teşebbüsüne iştirak suçlamasıyla soruşturma dahi açılmayan kamu görevlileri idari kararla suçlu ilan edilip ihraç edilmiştir. Burada amaçlanan istikrar ile yapılan işlem arasında çok büyük bir orantısızlığa sebebiyet verilmiş ve Anayasal güvenceler karşısında  ayrımcı bir muamele ortaya çıkmıştır.

Kamudan ihraç edilerek ciddi bir ayrımcılığa maruz kalan bu insanların başka kurumlarda çalışması da yine devlet eliyle engellenmiştir. Özel sektörün de devlet ve ilgili kurumlarıyla mecburen bir ilişkisi olduğu için onlar da KHK mağduru bu insanları istihdam etmekten çekinmişlerdir. Oturdukları lojmanlardan atılan, işleri ellerinden alınan, çalışacak başka bir alan da bırakılmayan bu insanlar aileleriyle birlikte “sivil ölüme” terkedilmişlerdir. Bu durum tek başına temel insan haklarına ve Anayasal teminatlara aykırılık teşkil eder ki bunun meşru amaca matuf olduğu hiçbir şekilde söylenemez.

2) Tamamıyla Hukuka Aykırı Usullerin Uygulanması

Hukukçu Kemal Gözler’in açık şekilde belirttiği üzere, ülkenin içinde bulundu durum her ne olursa olsun, sürecin nasıl işletilebileceğine dair Anayasa’da çizilmiş bir hukuki sınır söz konusudur. Anayasasının 15/2. maddesi çok önemli hak ve ilkelerden oluşan bir çekirdek alan öngörmüştür. Anayasaya göre, bu çekirdek alana, olağanüstü hallerde, hatta savaş halinde bile dokunulamaz.

Mutlak olarak korunması gereken, bu dokunulmaz hak ve ilkelerden üçü şunlardır;

– Kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz,

– Suç ve cezalar geçmişe yürütülemez,

– Suçluluğu mahkeme kararıyla saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz.

Aksi yönde yapılacak düzenlemelerin adı ne olursa olsun iptal davasına konu olarak, mutlak şekilde Anayasa Mahkemesi’nin görev alanına girecektir.

Türkiye’de üyelerinin tamamı siyasi irade tarafından atanan Anayasa Mahkemesi ise, önüne gelen bu tür başvuruları reddedeceğini bir basın açıklamasıyla en baştan açıklamıştır. Daha trajik olanı ise; yüksek mahkeme, iki üyesinin Anayasa ve kanunlara ve meslek güvencelerine tamamen aykırı şekilde gözaltına alınıp tutuklanmasına sessiz kaldığı gibi, yine benzer şekildeki bir hukuk cinayetiyle, bu iki üyesinin savunmalarını almaya dahi gerek görmeden ve sadece “sosyal çevre” gerekçesine dayanarak oybirliği ile ihraç etmiştir. Yüksek mahkemenin bu tutumu, adeta bir “norm” gibi ülke çapında diğer kamu görevlileri için de uygulanmıştır. İhraç edilen kamu görevlilerinden “istisnasız” hiçbirisinin savunması alınmamış ve sadece AYM üyelerinin gerekçesinde olduğu gibi “dedikodu” diye tabir edilebilecek bu ve benzer kriterler, soyut iddialarla ihraçlarına karar verilmiştir.

Bu noktada önemli bir sorun da, yaptırımın bu kadar ağır olmasına rağmen, bir adli kovuşturma sonucu değil idari yaptırım olarak verilmiş olmasıyla ilgilidir. Şöyle ki;       Polonya’daki temizleme davaları, iç hukukta ceza hukuku kapsamında görülmemesine rağmen AİHM, başvurucuya yöneltilen suçlamanın sözleşme anlamında ceza suçlaması olduğu sonucuna ulaşmıştır. Mahkemenin bu sonuca ulaşmasında uygulanan muhakeme usulünün, ceza muhakemesine çok yakın olması yanında, işlenen suçun niteliği ve verilen cezanın ağırlığı dikkate alınmıştır. Başvurucular, hapis cezası yatmadığı gibi para cezasına da çarptırılmamaktadırlar. Ne var ki, komünist geçmişi ile ilgili yalan söylediği saptanan kişiler 10 yıla kadar kamu hizmetinde çalışma ve siyasete katılma hakkından mahrum kalmaktadırlar. AİHM’e göre bu unsur, diğer unsurlarla birlikte değerlendirildiğinde başvurucuya yönelik cezai bir isnat olduğu anlamına gelmektedir.

Türkiye’de yaşanan örneklere baktığımızda ise; 15 Temmuz sonra binlerce kamu görevlisinin ihracına neden olan eylem olarak, “Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulu’nca devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olmak” olarak gösterilmektedir. Söz konusu gerekçede adı geçen “Terör örgütü üyeliği” ceza kanununda ağır bir suç olarak düzenlenmiştir. Bu suç, bir disiplin suçu niteliğinde olmayıp, sadece belirli görevleri yerine getirenler tarafından işlenen değil toplumun her kesimi tarafından işlenebilen bir suçtur. Üyelik, mensubiyet, iltisak veya irtibat eylemlerinden birini gerçekleştiren kişiye uygulanacak yaptırım da Polonya’daki gibi belirli bir yıl ile sınırlı değil; süresiz olarak verildiği için ondan çok daha ağırdır. Ayrıca bu kişilerin toplum içinde “terörist” olarak damgalanıyor olması da, cezanın ağırlığını katlanılamaz boyutlara ulaştırmaktadır ki sırf bu nedenle KHK mağdurlarından 50’den fazla kişi intihar etmiştir.

Yine sözü edilen kamudan arındırma davalarına bakıldığında görüleceği üzere, AİHM muhakemenin ceza muhakemesi usulüne uygun yapılmaması nedeniyle sözleşmenin 6. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.  Türkiye’de ise OHAL KHK’leri açısından, değil adil olmayan bir muhakeme, hiçbir muhakeme yapılmaksızın, en ufak bir savunma hakkı verilmeksizin onbinlerce kişi kamu görevinden çıkarılmıştır. Bu durumda, aslında yargılama yapılmaksızın bir ceza mahkumiyetinin tesis edildiği söylenebilir.

Bu durum, yukarıda açıklandığı üzere tek başına Anayasa’nın 15/2 maddesine aykırılık oluşturmaktadır. Aksi hukuken kanıtlanmadan ve de kanıtlanmasına da izin verilmeden bu insanlar suçlu kabul edilmiştir. Hukuken geçerli bir somut delile dayanmıyor olsa da,  ihraç edilen insanların önemli bir kısmı salt dini bir cemaate üye olmakla suçlanmaktadır. Bu suça(!) delil olarak da 3-4 yıl önceki hepsi devletin izin ve kontrolü altında işleyen bir bankada sadece hesaplarının bulunması veya mesleki bir sendikaya üye olmaları ya da kamu yararına çalışan bir derneğe bağış yapmış olmaları gösteriliyor. Dolayısı ile OHAL bahane edilerek, keyfi şekilde, Anayasa’nın ilgili maddesindeki üç fıkranın da ihlal edildiği anlaşılıyor.

Komünist rejim sonrası kamudan temizleme işlemlerinin hukuk devleti ilkelerine uygun bir şekilde yürütülmesini sağlamak amacıyla AKPM tarafında hazırlanan ve hem AİHM hem de Venedik Komisyonu tarafından esas alınan rehber ilkelere göre; bu işlemler en azından, bu amaçla kurulmuş bağımsız komisyonlar tarafından yürütülmelidir. Komisyon önünde suçlanan kişiye düzgün bir yargılamanın tüm imkanları sunulmalıdır. Bu güvenceler, avukata erişim hakkı, hakkındaki suçlamalara uygun bir şekilde cevap verme, aleyhine gösterilen tüm delilleri görme ve değerlendirme, lehine olan delilleri ileri sürebilme gibi çok çeşitlidir. İnsan Hakları Komiserliği’nin de silahların eşitliği ilkesine uygun bir yargılama yapılması gerekliliğini vurguladığı hatırlatılabilir.

Benzer şekilde Türkiye’den AİHM’e onbinlerce başvuru sonrasında, Venedik Komisyonu, hükümete OHAL önlemlerini incelemek üzere ad hoc (özel amaçla, geçici olarak) nitelik taşıyan bir Komisyon kurmasını önermiştir. Ancak Komisyon bu açıklamayı yaparken önemli bir şerh düşmüştür; “Eğer kamu görevlilerinin mahkemeye başvuru haklarının tamamen yeniden devreye sokulması uygulama açısından mevcut koşullarda imkânsızsa!” Bu çok önemli ve üzerinde durulması gereken bir husus olmakla beraber, AYM, Anayasa’nın açık hükmüne rağmen, üstelik bir basın açıklaması ile yüksek mahkeme ciddiyetinden uzak şekilde, başvurularla ilgili yaptığı açıklamada, bu koşulları nasıl kötüye kullanarak önünü kapattığını ortaya koymuştur.

Venedik Komisyonu, tavsiye kararındaki gibi bir organ oluşturulursa, yapının esas amacının; tüm vakıalara “kişiselleştirilmiş bir muamele”yi mümkün kılmak olduğunu belirtmiştir.

Komisyona göre, kurulacak yapının;

– adil yargılanma ilkelerinin temel ilkelerine uygun olması,

– bağımsız ve tarafsız olması,

– görevden alınmış olan kişilere “kendini savunma fırsatı” imkânı tanıması,

– tazminat vermeye yetkili olması gerekir.

OHAL Komisyonu ile ilgili KHK’ya bakıldığında, komisyonun tüm üyelerinin doğrudan veya dolaylı olarak ihraç kararlarını veren siyasi irade tarafından atandığı görülebilmektedir. Ayrıca ilginç olan başka bir nokta da, komisyon üyeleri hakkında Başbakanlık tarafından bir soruşturma başlatılmış olması bile görevden alınmaları için yeterli olduğu belirtilmiştir. Böylece 150 bin memurun ihracından sonra, hükümetin “kendileriyle çalışmakta bir beis görmediği” memurlar arasından atanmış üyelerin, siyasi iradenin izni dışında bir karar vermeleri de imkansız hale getirilmiştir. Komisyon’un tek bir ilde ve sadece 7 üyeden oluşması nedeniyle 100 binin üzerinde ki dosyaya bakıp, gerekli araştırmayı yaparak adil bir karara varması en başta fizikken mümkün değildir. Sekretaryası Başbakanlık bürokratları tarafından oluşturulmuş Komisyon’un, Venedik Komisyonu kriterleriyle uyumlu olmaması da ülkede yaşanan durumun vahametini gösteren ayrı bir gerçektir.

3) Etkin Meslekleri Kapsayabilecekken Herhangi Bir Sınırın Bulunmayışı

15 Temmuz olayı her ne kadar askeri bir darbe girişimi ise de, sonuçları ve etkileri itibariyle akıl ve mantık dışı bir etki ve mağduriyet alanı oluşturmuştur. Hükümete muhalif siyasi görüşe sahip her insan aynı “Fetö” torbasına doldurulmuştur. Öyle ki bu kümede dini bir cemaatle ilgisi olması mantıken imkansız olan ateistler, sosyalistler, komunistler, pkk’lılar da vardır ve hepsi aynı örgüte üye olmak veya destek vermekle itham edilmektedir. Bunun dışında ihraç edilen kamu görevlilerinin kapsamı sadece askeri darbeye karışan askerler veya ihmali olabilecek üst düzey kamu görevlileri ile sınırlı kalmayıp, ülkenin en ücra beldesinde görev yapan, elektrik olmayan, telefon çekmeyen bir mezrada görev yapan sınıf öğretmeninden, devlet demiryollarında çalışan makasçılara kadar uzamış olması ayrı bir trajedidir.

Avrupa Sosyal Haklar Komitesi, komünist rejimlerde üstlendikleri hizmetler nedeni ile kamu hizmetinden çıkarılanların durumunu incelerken “demokratik toplumda zorunluluk” ölçütünü özgürce edinilen iş kavramına uygulamıştır. Komiteye göre, insanların özgürce iş edinebilme haklarına getirilecek sınırlamalar sadece kamu düzeni ve ulusal güvenlik alanında sorumlulukları bulunanlar veya bu nitelikte fonksiyonları yerine getirenler için öngörülmemişse demokratik bir toplumda zorunluluk niteliği taşıdığını söylemek de mümkün değildir.

Komitenin ifadesini şu şekilde yeniden formüle etmek mümkündür; sınırlamaya tabi olan kişi kamu düzeni ve ulusal güvenlikle ilgili sorumluluk üstlenip, kamu gücü ayrıcalıklarını kullanacaksa, bu durumda hizmetle kısıtlılık arasında bir illiyet bağı bulunduğu için, sınırlama demokratik toplumda zorunluluk olarak değerlendirilebilir. Ancak bu nitelikte görevler üstlenmeyecek kişilere, hem de sınırsız olarak belirli istihdam imkanlarının kapatılması demokratik bir toplumda kabul edilemez.

AKPM Rehber İlkeleri de, bu yukarıda değinilen arındırma sürecinin, insan hakları ve demokrasiye tehdit teşkil eden pozisyonlarla sınırlı olması gerektiğini belirtmektedir. Bu uygulamanın, kamu gücü ayrıcalığı kullanan, insan hakları ihlaline neden olabilecek kişilerle sınırlı tutulmasını gerektirmektedir. Darbe yapma gücüne sahip bir general ile bir er, askeri öğrenci veya öğretmen aynı kategoride değerlendirilemez. Alt ve orta düzey kamu görevlileri bu işlemin muhatabı olmamalıdır.

Bir kişinin görevini, kendi kişisel kusurunu, çalıştığı dönemi dikkate alıp bireyselleştirme yapmadan uygulanan hizmetten çıkarma yaptırımlarının da sözleşmeye aykırı olduğu tespit edilmektedir. Adı geçen davada AİHM, KGB ile “hangi düzeyde bağı olduğuna bakmaksızın” herkesi kapsayan düzenlemelerin sözleşmeye aykırı olduğuna karar vermiştir.

Kerem Altıparmak’ın da belirttiği üzere, kamudan temizleme işlemleri, ceza hukuku ile benzerlik gösterdiği için kişinin “kusur”unun mutlaka değerlendirilmesi gerekir. AİHM, AKPM kararını hatırlatarak, hakkında işlem yapılan kişinin zorla mı yoksa kendi iradesiyle mi eski rejimle işbirliği yaptığının araştırılması gerektiğini belirtmiştir. Var olan koşullarda, kusurlu sayılamayacak kişilerin salt bir görevde olmaları haklarında işlem yapılmasını meşru gösteremez.

4) Herhangi Bir Süre ile Sınırlandırılmamış Olması

Türk ceza hukukunda hapis cezası müeyyidelerinde TCK 53. maddesine göre bazı hak mahrumiyetleri cezanın bir sonucu olarak öngörülmüştür. Faile verilen ceza ne kadar ağır olsa da, söz konusu mahrumiyetler belirli bir süre ile sınırlandırılmak zorundadır. Oysa idari bir yaptırım olarak uygulanan söz konusu ihraçlarda herhangi bir süre sınırlaması getirilmemiş ve ilgili düzenlemede bu mahrumiyetin “süresiz” olacağı kararlaştırılmıştır.

Olağan üstü zamanlarda ülkenin belirli ve ciddi bir tehlike atında olabileceği kabul edilebilir. Ancak bu tehlike ortadan kalktığında, söz konusu hak mahrumiyetlerinin istisnasız şekilde devam edeceğini ve bunlara karşı tüm hukuk yollarının ilelebet kapalı olacağını ilan etmek ne ile açıklanabilir?

Doğu Avrupa davalarında AİHM, tam da bu nedenle zaman faktörünü dikkate almıştır. İddia edilen tehlike ortadan kalktıktan sonra yaptırımların devam etmesi insan haklarına aykırılık teşkil edeceğini belirtmektedir. Yine Anayasa Mahkemesi de, kişilerin kusurluluğunu ve suçun niteliğini dikkate alarak hak yoksunluğu sonucu doğuran kuralların, ölçülü olması gerekliliğini birçok kararında vurgulamıştır.  Yüksek mahkeme, 25.2.2010 gün ve E. 2008/17, K. 2010/44 sayılı kararın gerekçesinde belirttiği üzere;

“Dava konusu düzenlemeler, meslek veya görevlerin özellikleri, suçların niteliği, bu suçlara verilen cezalar ve cezaların süresi, kasıtla veya taksirle işlenip işlenmediğine bakılmaması ve bir kademelendirme de yapılmaması ve bu suçlardan mahkûm olanların belirli meslekleri ve görevleri sürekli olarak icra edememeleri, işledikleri suçlara göre adaletli ve eylemle orantılı olmayan ölçüsüz bir hak yoksunluğuna yol açması nedeniyle anayasanın 2. maddesinde belirtilen ‘Hukuk Devleti’ ilkesine aykırıdır” demiştir. Görüldüğü gibi AYM, hakkında mahkeme tarafından hüküm kurulmuş kişiler açısından bile sınırsız hak yoksunluğunu anayasaya aykırı bulmaktadır. Hakkında bırakın bir ceza yargılamasını, hiçbir soruşturma yapılmayan, savunma hakkı verilmeyen kişiler açısından durumun evleviyetle bu şekilde değerlendirilmesi gerekir.

Sonuç Olarak

Türkiye’de 15 Temmuz sonrası uygulanan bu yaptırımlar AİHM’in, AKPM’nin, Venedik Komisyonu’nun kriterlerine tamamıyla aykırı ve keyfi olduğu açıktır. AİHM’in, bağlantılı kurum ve gözlemcileriyle Türkiye’deki gelişmeleri yakinen takip ederken bu makaleye konu olan davadaki “lustration/arındırma süreci” ile ilgili notu düşmüş olmasını büyük bir talihsizlik olarak kabul etmek gerekir.

Salt bu sorunun, mahkemenin uluslararası otoritesine ve tarafsızlığına gölge düşürme ihtimali vardır. Çünkü Türkiye’de uygulan söz konusu tavır ve yaptırımlara bakıldığında uygulanan yaptırımın bir arınma süreci değil açıkça soykırım olduğunun büyük işaretlerini görmemek mümkün değildir. Adı 17/25 yolsuzluk operasyonu olarak bilinen ve Erdoğan hükümeti üyelerine karşı başlatılan adli operasyon sonrası, hükümet bu soruşturmayı “Hizmet Hareketi” olarak bilinen dini grubun organize ettiği ve amaçlarının devleti yıkmak olduğunu açıklayarak bu cemaate karşı bir “savaş süreci” başlatmıştır. Kademeli olarak artan insanlık dışı politikalar 15 Temmuz sonrası tam bir kıyıma dönüşmüştür.

1948 Birleşmiş Milletler Soykırım Suçunun Engellenmesi ve Cezalandırılması Sözleşmesi’nin 2. maddesinde soykırımın uluslararası kabul görmüş hukuki bir tanımı yapılmakta, kapsamı ve unsurları tarif edilmektedir. Bu tanım ve tarif, Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin Roma Statüsü’nde de aynen tekrarlanmaktadır.

Türkiye’de dini bir cemaate yönelik olduğu söylenen bu kıyımda, 80 bini aşan kişi tutuklanmış ve 500 binden fazla kişiye adli soruşturma açılmış, bunlardan birçoğu haftalarca gözaltında kalmış, kötü muamele görmüş, ülke adeta bir açık cezaevine dönüşmüştür. Son 2.5 yılda nezarethane ve cezaevlerinde işkence veya tedaviye izin verilmeyen hastalıklar sebebiyle ölen insan sayısı 100’ü geçmiştir. Bir de cezaevinde uygulanan psikolojik işkence sonucu maruz kaldığı “sivil ölüm” politikasına dayanamayarak intihar eden insanları ekleyebilirsiniz. Darp, işkence ve hastalıklar sebebiyle sakat kalan yüzlerce insan, psikolojik hastalıklar sonucu sağlığı ciddi şekilde bozulanlar ve benzer sorunlara maruz kalanlar ise ayrı bir mağduriyet kategorisidir. 2013’ten bu yana “dehumanization/insanlıktan uzaklaştırma-canavarlaştırma” süreci olarak farklı isimlerle muhalif insanlara bir “etiketleme” yapılmış, toplumdan dışlanmış ve yer verilen örneklerde olduğu gibi yaşam koşulları bütünüyle zorlaştırılmıştır.

Anne babası birlikte tutuklananlardan zorunlu olarak devlet yurtlarına verilen çocuk sayısı azımsanmayacak ölçüdedir. Gerek TCK gerekse BM’nin kabul ettiği kriterlere göre Soykırım suçunun işlenmiş kabul edilmesi için aranan maddi unsurlardan birisi yeterli iken, birden fazlası çoktan oluşmuştur.

Avrupa’nın bir ülkesinde 21.yy’da böyle bir vahşet yaşanırken AİHM’in söz konusu başvurularda nasıl olup da hala “lustration” sorusunu tartıştığını, Türk yargı organlarını ve OHAL Komisyonunu “etkili hukuk yolu” olarak görebildiğini ve  tek kalemde 50 bin başvuruyu nasıl  iade edebildiğini anlamak mümkün değildir.

Bununla birlikte, her ne kadar iş kaygısı ve Türkiye’den aldığı parasal destek nedenleriyle AİHM, süreci öteliyor olsa da “lustration” konusu ile ilgili vermiş olduğu önceki içtihatlarından ayrı bir karar vermesi imkansızdır. Nihayetinde, Erdoğan rejiminin yapmış olduğu “kırım”ın düzeni sağlamaya yönelik bir temizle olmayıp, tüm temel hakları yok eden ayrımcı soykırım niteliğindeki bir uygulama olduğunu kabul etmek zorunda kalacaktır. Birleşmiş Milletler ve Avrupa kurumları ile İHD’lerin raporları ve bazı yabancı devlet mahkeme kararları bu yöndeki öncü işaretlerdir.

The self-proclaimed captive Chief of General Staff, force commanders, and MIT Chief, who was informed about the coup attempt at least 6 hours before, according to the court records, have still been silent. Investigation records indicate that AKP district organizations were informed about the upcoming coup before hours, had made preparations for demonstrations. These are all questions still waiting for answers.

The lawyers and journalists who dared to ask questions on TV to remove doubts and who question some abnormal events have all been arrested or investigated.

As a result, while the silence on the people in charge of the event has been reigning, hundreds of privates and cadets of military school have received aggravated life imprisonments in the investigation launched after the most absurd and funniest coup attempt in the history of the world.

Without doubt, some of the most scandalous investigations are the ones carried out on some authors and journalists who are not shy about criticizing the government and revealing its mistake. Many intellectuals have been still tried on unlawful, unreasonable, and relentless indictments.

As the defendant of one of these trials, Ahmet Altan shouted out this nonsense and brazenness as artfully as possible in a manner of Emile Zola during the hearing which began a year after his arrest.

“The honest authority which enables the millions to turn into a nation and establish a state is not one of politicians, soldiers, executives, or political parties.

The honest authority, that great source of trust, resides in the judges.

The magical link that turns millions of dispersed pearls into a necklace is the honesty of those judges.

Without judges, there cannot be a nation. Without judges, there cannot be a state.

What makes a nation and what makes a state is its judges.

In the same way that removing the oxygen atom from a water molecule turns the very source of life into one of death, removing the judges from the state turns it into an armed gang.

If there are no judges then there is no state.

When you remove the oxygen atom from a water molecule it no longer qualifies as water. Similarly, when you remove the judges from the state, the state no longer qualifies as a state.

What distinguishes a state from an armed gang is the presence of judges.

Well, then what makes this ever so vitally important judge a judge?

It is not his or her diploma, his or her cloak, his or her podium.

What makes a judge a judge is their possession of an almost godly honesty and the people’s undoubting belief in that honesty.

In the same way that there cannot be a lying God there cannot be a lying judge.

A judge would lose their qualification as judge the moment they were to lie in court.

If a state were to allow a judge who no longer qualifies as a judge to continue, that state would no longer qualify as a state.

A judge demolishes the state as they demolish their qualification as a judge by lying in court.

A year ago, Mehmet Altan and I were arrested on the charges of ‘giving subliminal messages to the putschists.’

Later on, this ridiculous allegation disappeared and we were sent to prison on the charges of staging the coup on 15 July and attempting to overthrow the government with weapons.

We are said to have staged an armed coup d’etat.

This is the crime we are charged with.

This is a case in which the absurdity of the allegation overwhelms even the gravity of the charges.

Now, I’ll say something loud and clear to his court, to this country and to those around the world who have taken an interest in this trial:

Show us even a single piece of concrete evidence of the strange allegations against us, and I will not defend myself anymore. Even if I am sentenced to the gravest penalty I will not appeal the ruling.

I am saying this loud and clear.

Show me a single piece of evidence and I will waive my right to appeal.

I will submit to spending the rest of my life in a prison cell.

During this past year, which we spent in prison, a judge ruled each month for the continuation of our imprisonment by claiming that ‘there was solid evidence’ against us.

In the previous hearing, you, too, said there was ‘concrete evidence’ against us.

Now, for you to be able to preserve your integrity and your qualification as a judge and for the state to be able to preserve its qualification as a state, you need to show us what those pieces of ‘solid evidence’ are.

Since you declared with such ease that there was solid evidence, that evidence needs to be in our case files.

Come on, show that solid evidence to us and to the rest of the world – the evidence which proves that we staged a coup on 15 July.

You won’t be able to show it.

Both you and I know that there is no such evidence.

Because these allegations are utter lies.

Go ahead, disprove what I have been saying, pull out that piece of evidence and show it to us.

There are some difficult aspects to arresting people on nonsensical allegations, Your Honor, and now you are confronted with those difficulties.

Either you will end this nonsense by saying ‘there is no solid evidence’ or you will show us some ‘solid evidence.’

Or, you will insist on saying ‘there is solid evidence’ while there is no solid evidence and thus lose your integrity and your qualification as a judge?

And with you, the state will lose its qualification as a state.

Thereby we will cease to be defendants.

We will become hostages of the judges, who have lied and therefore lost their qualification as judges, and to an armed gang, which has lost its qualification as a state.”

The accusation against Ahmet Altan, his brother Mehmet Altan, Nazli Ilicak, and three other journalists were giving support to the putschists by giving subliminal messages; as a natural result of this message, having beforehand information about the coup; and encouraging it. Firstly, the local court, and recently the court of appeal accepted the charges and approved the aggravated life sentences by copying and pasting the local court’s decision.

The word ‘subliminal message’ which the prosecutor hides behind, was chosen carefully. Because there will be no one to understand the message, except prosecutors and judges. Therefore, unable to understand and judge, the people will not question the reason of punishing the journalists.

The evidences of their guiltiness are the following statements: (About Altan brothers and Ilicak) “In the TV program released a day before the coup attempt, three defendants talked and gave message about ‘the inevitability of the coup; during the break a song, ‘Once more turned green hazel trees;’ a text saying ‘A nod is as good as a wink to a blind horse’ on green backdrop was written with capital letters; participants laughed out loud at this; a video tape recording, titled ‘We have a hope,’ was played; and participants gave subliminal messages about the coup several times.”

(About the journalists of daily Zaman) “The 20-second advertorial of the Zaman daily starts with an overview of a residential place with emptied buildings and deserted streets together with sirens used to avert people in case of emergency and threat. Then a smiling newborn emerges in the screen. The advertorial was aired on 5 October 2015 which indicates 15 July 2016 when a normal pregnancy period of 9 months and ten days is taken into account. At the end of the advertorial, the logo of the Zaman daily appears on the screen accompanied by an artillery sound of armoured vehicles used by the military. The artillery sound heard at the end of this short advertorial creates a perception that the residential place seen at the beginning was bombed, in this sense, implied to the coup, Thus, it is understood (by the office of the prosecutor) that the organization aimed to give “encrypted and subliminal message” with this advertorial.”

The focus on “subliminal” by the prosecutors and judges replaced in time by the concepts like “appears”, “gives impression”, “in the direction of”, “…esque”. In fact, all these words have the following meaning: “They wanted to say that even if they did not say it”, “they meant that even if they did not say it explicitly”. However, in the criminal law, assumption is in no way deemed to be adequate and a crime must exist for punishment.

The most aggravated punishment in the Turkish Criminal Code has been based on such “vehim” and “assumption”. I don’t know if such bizarre justifications were used for the unlawful death penalty verdicts in the Middle Age courts. I guess their verdicts were more honorable than todays’ powerful oppressors. Foreign institutions share my perspective in this sense.

The following joint-statement of the UN Special Reporter for Freedom of Thought and Express and the OSCE Representative for Media Freedom underlined that no such verdict exists in the law literature.

These are the criminal acts of a couple of journalists they were accused of taking part in the coup and were given as examples as because of which more than 200 journalists experienced the same fate.

The so-called indictment and court decisions, that are the evidences of how “the law is raped” in Ahmet Altan’s depiction, are the best abstract of the law system in new Turkey.

Without doubt, everybody made contribution to this new system. William Carr, Hitler’s biography author, says: “Hitler is not the only responsible for Germany’s disaster. The responsible for Germany’s disaster, is the German people who created Hitler and left its own destiny to him willingly”. What can I say to those who do not see the existing and possible future disasters?

Link for Turkish original text.

Neither the Costitutional Court, presumably the guardian of the constitutional principles, nor the European Court of Human Rights (ECtHR) have done their resposibilities. These two institutions which could have maintained the rule of law in Turkey, have unfortunately been the lifeline of the system which is about to fall from the cliff. All judicial institutions bowed down before the executive which has been shifted from authoritarianism to totalitarianism particularly in the last two years.

The ECtHR, as the Constitutional Court, in many of its rulings in the last years, has not refrained from having a political stance and acted in line with “personal and institutional expectations.” There are thousands of applications that can be given as examples in this regard.

The inferior stance of the members of the Constitutional Court before the executive has been observed in many cases. As such, the ECtHR has turned its back to one of the most dramatic human rights violations of the last century and indicated as a means to address the violations, not the ECtHR nor any court, but a commission composed of officials appointed by the political power.

Both institutions have betrayed their past and reputation with their biased and discriminative decisions. Following examples are just drops in the ocean. Hundreds of thousands of similar examples can be given.

The Constituional Court, which is supposed to guarantee basic rights like the right to defend and has violation rulings in this context, has dismissed two of its members by a unanimous vote even without taking their defense and applying the “social environment”, a criterion which was used the last time during the reign of Hitler.

Within just a couple of hours after the outbreak of the July 15 coup attempt, detention and arrest warrants were issued for 2750 judges and prosecutors with accusations of being involved in the coup attempt. When tens of thousands of people were arrested with similar accusations, prisons and centers of detention became overcrowded in a short time. The government pardoned the prisoners to have a space for the new criminals! but it was not adequate. In such overcrowded prisons, serious human rights violations were committed. A judge, who was the victim of such violations, made individual petition to the Constiutional Court from his prison cell.

The applicant claimed that, due to the extraordinarily overcrowded prison cell, he had to sleep on the ground in front of the restrooms, there was not adequate furniture and space for a minimum living standard and it took for a long time.

The Constitutional Court rejected the application on the grounds that prison conditions did not impose a heavy physical and psychological burden on the applicant and minimum threshold was not passed, despite the fact that the presiding judge who was the only member who disagree with the Court’s decision, stated that “although the overcrowdedness of prison cells may be acceptable for a reasonable period of time due to an unforeseeable event, it is contradictory to human dignity to force the applicant to sleep in turn in front of the restrooms for more than a year, the state has positive responsibility to take necessary measures in a reasonable time, thus, article 17/3 of the Constitution was infringed/breached/violated in the current case.”

The Contitutional Court defended staunchly the principle of positive responsibility of the State in another decision it took in the same year but which would not bother the executive that much. In the Bilal Ozkaradeniz case (2014/4686, 1/2/20181), the Court held the municipality responsible for the waste water in the stream close to the applicant’s house. The Court decided that the right to live in a clean environment was one of the rights guaranteed in the Constitution in the context of the physical and psychological integrity right, the State has the responsibility to make laws to guarantee the right to live in a clean environment in line with the respect to the lives of the individuals in accordance with the Constitution. The Court decided violation ruling by making the following statement which completely contadicts its decision in the first case:

“The assessment of minimum weight threshold is done not by lookig at whether concrete damage occurred or not but by identifying if it caused an investigatable matter in the area of the question. In this context, high correlation must exist between the environmental effects of the wastewater treatment plant and the respect to the private and family of the individual. Resolving the issue in future can not be seen adequate in compensating the immaterial damages of the applicants whose constitutional rights are violated. Bearing in mind that in the current case, environmental disturbances were caused by public authorities, the decisions of the first instance courts are not relevant and sufficient in the sense that thy did not explain thoroughly why there is no need to compensate immaterial damages inflicted as a result of the intervention to the constitutional rights of the applicants. Above all, (it is understood that) public authorities did not act in accordance with their positive responsibilities.”

In the first verdict of the Constitutional Court it was crystal clear that the state’s positive obligation was ignored, while in the second verdict the court ruled a violation based on its discussion on what should be understood from the “minimum threshold” and its stress on the principle of invariable positive obligations of the state that should be exercised regardless of the nature of the case. However, the United Nations Standard Minimum Rules for the Treatment of Prisoners and European Prison Rules, on which the ECtHR bases its decisions, already state that imprisonment is by the deprivation of liberty a punishment in itself and therefore the regime for sentenced prisoners shall not aggravate the suffering inherent in imprisonment, even when physical impossibilities are claimed to exist.

The case we would like to present, on the other hand, is regarding to the application of a former judge who was arrested and placed in solitary confinement after the July 15 coup attempt. In the application of Bora v. Turkey, the applicant claimed that, in violation of the Constitution, the Code of Criminal Procedure and especially the Law on Criminal Execution and its bylaw, he was put into a solitary cell in a high-security prison after his arrest which was also in breach of “security of tenure of judges”. He therefore concluded that this situation was `arbitrary`. ECtHR, on its part, referring to the defense of the government, acquiesced that the ECHR was not violated in this case by arguing that the minimum severity level had not been reached. The Court, with this decision, clearly overlooked all relevant national legislations.

The national legislations, specifically the Law no. 5275 on Criminal Execution and its bylaw, determine who would be transferred to those institutions and be placed in solitary confinement. Those who are not sentenced to aggravated life imprisonment, those without a concrete danger requiring them to be transferred to a high security prison (until now there has been no such decision by Execution Judgeships for those placed in solitary confinement), those who have not received disciplinary punishments by the Execution Judgeship for their negative behaviors that were prescribed by the law cannot be subjected to this type of execution regime and such an act contravenes all of the mentioned national legislations. Furthermore, there is the constitutional security against any type of distinction before the law defined in the article 10; the security defined in the article 17of protecting one’s corporeal and spiritual existence, except under cases prescribed by law and finally the security defined in the article 38 that no one shall be punished for any act which does not constitute a criminal offence under the law in force at the time it is committed. Likewise, the article 15 of the ECHR prohibits such illegal sanctions.

The ECtHR, in contrast to its own avowals and to the Turkish legislations, contradicted itself through ignoring this bare unlawfulness which had in no way been justified or based on a judge’s decision.

The remarks of activist Mr. Veli Saçılık stressing that the ECtHR was no more a human rights court, rather, a trade institution concluding contracts with the Turkish government together with the statements of MP Ömer Faruk Gergerlioğlu on the attitude of the court in which he asserts that there had been 25.000 applications to the court but the court returned them due to the refugee bargaining all confirm the unlawfulness in the decisions of the court.

Despite being established as major safeguards of human rights and freedoms, these two institutions sustained serious losses of prestige with their abovementioned decisions. Unfortunately, on the one hand the members of the Turkish Constitutional Court, in an attempt to avoid facing the fate of their colleagues who have been arrested and placed in solitary confinement in blatant disregard of all legal guarantees and securities; and on the other hand the ECtHR, being exposed to the dilemma of positioning itself against Turkish government which is funding the court, strained by the refugee issues deeply affecting the EU and anxious about the extra workload considerations, have jointly suspended the universal legal criteria.

I hope that both the Constitutional Court and the ECtHR would change their attitudes towards the unjust sufferings and produce decisions based on the principles of universal law that would leave an indelible imprint and resonate through the ages rather than acting according to the conditions, interests and fears of the day.

However, in Turkey throughout the last two years under state of emergency, it was stated by the relevant ministry that more than 400 thousand people were subjected to legal proceedings on terrorism charges. Among these people, travel bans to abroad were issued for those who were lucky enough not to be arrested or released on bail. Worse than that, in line with an emergency decree-law, even the passports of the family members of those detained were canceled or their passport requests were refused although they are not involved in legal proceedings. In particular, assets and bank accounts of those detained or arrested were freezed even if these people were released later. These people who lost their jobs were left to hunger in the country as they were labeled and were not able to find jobs even in the private sector.

At the end of the two years, it was announced by senior officials that passport restrictions were lifted for about 150 thousand people when state of emergency rule was over. However, shortly after, it was understood that this statement did not reflect the reality. It was revealed that passports restrictions were either not lifted or reimposed a few days after they had been lifted. Although it was denied by the government sources, in practice the restrictions are still valid in contradiction with the Constitution, national legislation and all international human rights documents.

Because of such unlawfulnesses Turkey has been downgraded at an incredible speed in the last 7-8 years in the global rule of law index. This shows that laws are implemented in the country arbitrarily rather than in conformity to the constitution and laws.

Freedom of travel, which is the main topic of this article, has been regulated by the article 23th of the Constitution as follows: “The citizen’s right to travel abroad can only be restricted by a court decision on the basis of crime investigation.”

We will discuss how this right is being restricted today without court decision and how such an implementation contradicts the laws. We would like to make a brief reference to the provisions of the international documents about the freedom of travel by which Turkey is abide according to article 90 of the Constitution.7

Article 2 of the Additional Protocol No. 4 of the European Convention on Human Rights provides that & 2. Everyone shall be free to leave any country, including his own. 3. No restrictions shall be placed on the exercise of these rights other than such as are in accordance with law and are necessary in a demcratic society in the interests of national security or public safety, for the maintenance of ordre public, for the prevention of crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others.& This provision has become part of the national law as it was ratified by Turkey (since the ratification document has not been submitted yet, Turkey is not a party to this Protocol. However, with respect to the principles of presumption of innocence and individual responsibility enshrined in the article 6 of the Convention, private life in article 8 and other relevant articles, Turkey’s responsibility is clear.)

In addition, Article 13 of the Universal Declaration of Human Rights and Article 12 of the International Covenant on Civil and Political Rights (1966) are other international conventions securing this (×abovementioned×) freedom.

Article 22 of the Passport Law has been indicated as the basis of passport restriction used as a tool for pressure, threat and punishment during the period of the SOE (State of Emergency). The phrase that “People whose departure from the country is deemed………… inappropriate for the general security by the Interior Ministry are not given passport or travel document” stipulated in this regulation has become void after 2010 constitutional amendment.

Because, according to constitutional protection, freedom of travel can only be prohibited by a court decision, not by discretion or a decision of the Ministry which is an administrative authority. In 2010, Beşir Atalay, Interior Minister at that time, by emphasizing the amendment, made the following statement: ” we are annulling the international travel bans which lack court decision, without making any amendment in the laws, because the Constitution has a definite provision on it. At this moment, we have abolished the international travel bans, which are not based on a judicial decision.”

“Nonconformity with the Constitution” in the Passport Law, has been taken one step further with Article 5 of SOE Law No. 667 (Law No. 6749). According to this article, the passports of those who are identified as harmful can be revoked by the Ministry, moreover even if they are not identified as harmful, the passports of their spouses can also be revoked if deemed necessary by the Ministry. Unfortunately this article has been applied to hundreds of thousands of people. This regulation, which was made by a Decree Law for the period of the SOE, has been enacted as law and continues to be in force after the SOE period.

Even in this unlawfulness which resulted in unjust sufferings of hundreds of thousands and dragged many to death, a concrete justification was required. It is required by the Article 22 of the Law no. 5682 that, those whose departure from the country is deemed as prejudicial for the general security; and by the article 5, paragraph 2 of the law no. 6749 that, when there is concern with regard to the general security, only then a travel ban can be imposed by the administrative discretion. This means that only identification of concrete grounds can lead to such an administrative act and in the absence of those grounds, no restriction can be imposed on the person in question.

Being a spouse of the persons mentioned in the article 5 paragraph 1 of the Law no. 6749 cannot be solely regarded as a reason for a travel restriction according the second paragraph of the same article. It is required by law to clearly set forth what risks/prejudices for the general security is to emerge when a spouse of a prosecuted person travels abroad. In its judgement of the case of Riener v. Bulgaria, the ECHR has put emphasis on the `proportionality` principle between the desired result and the means to achieve this result. To assume proportionality, the existence of sub-principles of `convenience`, ‘necessity’ and `proportionateness ` must also be separately proved. Therefore, in compliance with the article 90 of the Constitution, even if there had been no Constitutional Amendment in 2010, administrative decision for travel ban must be lifted in accordance with the international conventions to which Turkey is party.

Despite the fact that the members of the Constitutional Court, who had been appointed by the political will, have declared that emergency decree laws are not in the scope of scrutiny, in the still-valid article 15/1 and 15/2 of the Constitution, describing `the core domain (of rights) that is considered as inviolable even under emergency state`, it is ensured that `nobody shall be held guilty until so proven by a court ruling` and also `the obligations under international law are not violated`. Consequently, the freedom of movement (i.e. freedom to leave the country), which is referred to and ensured by both the Constitution and international laws, may be restricted only by the decision of a judge. Accordingly, and as Prof. Kemal Gozler very rightly puts, the last regulation, even if it was brought by an emergency decree law, certainly falls within the scope of Constitutional Court’s examination.

Contrary to the Constitutional Court, which, in practice, considers bowing to the political will as duty and refrains itself from conflicting with the Ministry of Interior by turning a blind eye to such a constitutional breach, the Council of State, the highest of the administrative courts, revealed in 2013 the constitutional breach in the Passport Law:

In its order, dated 31/2/2013, file no: 2008/921 and order no: 2013/314, the Council of State said: The plaintif was arrested and later acquitted of the accusations of the membership of an illegal organization and separatist propaganda. Moreover, he has never been convicted by a court. It is understood that he was denied of issuance of a passport for the reason that he had been kept under constant surveillance by the law enforcement units. However, according to the Article 23(5), which was amended by the Article 3 of the Law no. 5982, the right to leave the country may only be restricted by a decision of a judge in accordance with the necessities of a judicial investigation or prosecution. The provisions of the Constitution which broaden the individual rights and freedoms and of which the individuals are beneficiaries, may be implemented retrospectively. In this framework, it is decided that the administrative act and the ruling of the Administrative Court, which rejected the application for the removal of the restriction of freedom to leave the country, i.e. issuance of a passport, do not conform the laws.

The regulation in question contradicts Article 90 of the Constitution with respect to the international conventions and it is in conformity with Article 23 of the Constitution because of the the reasons discussed above. It also contradict the Article 38 of the Constitution. Emphasizing that criminal responsibility is personal, Article 23, in line with international human rights, ensures that a person cannot be punished for someone else’s crime even though he or she is related to the accused. Spouse or family members of the person who is under investigation, on trial or even convicted cannot be stripped of their constitutional rights for the crimes of the perpetrator.

In a country where the constitution is not respected, and law is deemed worthless, accusing the parents who are fleeing to save their lives, with the murder of their children is no longer seen as strange.

Nevertheless -regardless of anything- fight against unlawfulness and in this context, to file suits against the administration for damages and criminal actions and to pursue these to the last authority is of vital importance.

It should not be forgotten that “to show affection to a hungry monster only increase its appetite, not its mercy. It also makes it to ask for the fee of tooth and nail that it uses to tear you apart as a compensation for its wear and tiredness”.

This is the situation of our country which is covered with dead soil. Our county is full of mute evils (masses who are careless of all atrocities) and people who cannot or doesnot claim their rights. We should always remember that acquiescence to illegality shall only worsen the situation and bring about new ones.

Türk hukuk tarihinde gelecek nesiller için kara bir leke olarak görülecek “ByLock” programı ile ilgili hukuksal değerlendirme konusunda yargının imtihanı devam etmektedir.

Temel olarak imtihanın ilk resmi kaybı, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin (YCD) ilk derece mahkemesi sıfatı ile verdiği 24 Nisan 2017 tarih ve 2015/3 E – 2017/3 K. sayılı karar ve bu kararı onayan Yargıtay Ceza Genel Kurulunun (YCGK) 26.09.2017 tarih, 2017/16.MD-956 E, 2017/370 K. sayılı kararı ile oldu. YCGK, hakim kararı olmadan, yabancı bir ülke kaynağından uluslararası hukuk çiğnenerek istihbari yol ile alınan ByLock uygulama içeriğini maalesef delil olarak kabul etti.

Akabinde Türkiye’deki tüm mahkemeler anılan iki karara atıf yaparak, ByLock verilerinin yasal delil olduğunu değerlendirip mahkûmiyet kararlarında kullanmaya başladılar. Bugüne kadar bu kararlar üzerine on binlerce insan, sırf bu programı indirdikleri iddiasıyla, terör örgütü üyesi kabul edilerek mesleklerinden ihraç edildi, tutuklandı, hapis cezası aldı.

Yargıtay 16. CD, 24 Nisan 2017 tarihli kararında, ByLock’a ilişkin verilerin nasıl ele geçirildiğini ve ceza soruşturmalarına dayanak yapıldığını şu şekilde açıklamıştır:

“ByLock’a ilişkin veriler ilk kez MİT tarafından satın alma yoluyla elde edilmiş, bu veriler bir hard disk ve flaş belleğe yüklenerek Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı ve Emniyet Genel Müdürlüğüne gönderilmiştir.”

Yargıtay 16. CD, ByLock’a ilişkin verilerin yasal delil olduğunu göstermek için, 9 Aralık 2016 tarihinde Başsavcılığın, Ankara 4. Sulh Ceza Hâkimliğinden inceleme izni istediğini belirtmiştir.

Ankara 4. Sulh Ceza Hâkimliği de, 9 Aralık 2016 tarihinde Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) 134. maddesi uyarınca ByLock’a ilişkin dijital materyaller (hard disk ve flaş bellek) üzerinde inceleme izni (2016/6774 D.İş) vermiştir.

Yargıtay’a göre ByLock’a ilişkin verilerin yer aldığı hard disk ve flaş bellek 9 Aralık 2016 tarihli hakimlik kararından sonra incelenmeye başlanmış ve kimlerin ByLock kullandığı bu tarihten sonra tespit edilmiştir.

Kısaca, Yargıtay 16. Ceza Dairesine göre, ByLock’a ilişkin dijital materyaller üzerinde CMK’nın 134. maddesi uyarınca alınmış bir hâkimlik kararından sonra inceleme ve tespit işlemleri yapıldığı için, ByLock verileri yasal delil niteliğindedir.

Oysa soruşturma dosyalarına ve internet sitelerine yansıyan resmi belgelerdeki bilgiler durumun hiç de böyle olmadığını net olarak ortaya koyuyordu. Bu belgelere göre, ByLock verilerinin yer aldığı hard disk ve flaş bellek 9 Aralık 2016 tarihli ilk hâkimlik kararından aylarca önce incelenmiş, tespit ve tasnifler yapılmıştır.

Örneğin, 4 Eylül 2016, 30 Eylül 2016, 10 Ekim 2016, 14 Ekim 2016, 18 Ekim 2016, 20 Ekim 2016, 21 Ekim 2016, 25 Ekim 2016, 9 Kasım 2016 ve 6 Aralık 2016 tarihli Emniyet Müdürlüğü yazıları veya iddianamelerde açıkça ilgililerin ByLock kullandıkları belirtilmiştir.

Emniyetin ilk hakimlik kararından aylar önce yaptığı inceleme sonucu, kimlerin ByLock kullanıcısı olduğu tespit edilmiş, sınıflandırmalar (kırmızı, turuncu ve mavi listeler) yapılmış, bu hususta bir de EGM Terörle Mücadele Dairesi Başkanlığı bünyesinde “merkezi bir veri tabanı” oluşturulmuştur.

Bu merkezi veri tabanı, 9 Aralık 2016 tarihli ilk hakimlik kararından çok önce, il emniyet müdürlüklerinin hizmetine sunulmuştur. Bu sistemden yararlanılarak, savcılıkların sorularına polis tarafından aynı gün cevaplar verilebilmiştir (bkz. Mütalaa, § 18 – EK 6 ve 7).

Özetle, ByLock’a ilişkin verilerin yer aldığı hard disk ve flaş bellek, Emniyet tarafından 9 Aralık 2016 tarihinden çok önce incelenmiş olmasına rağmen, Yargıtay 16. CD ve YCGK, bu olguları göz ardı etmiştir.

Oysa CMK 134. madde uyarınca, herhangi bir dijital materyale el koyma ve incelemeden önce mutlaka hakimlik kararı alınmak zorundadır. Aksi şekilde yapılan incelemeler, dijital materyallerdeki tüm verileri yasa dışı veri haline getirir.

ByLock konusunda da aynı durum yaşanmış olup, ByLock’a dair hard disk ve flaş bellekteki verilerin tamamı yasa dışı bir yol ile alınmıştır. Anayasanın 38/6 ve CMK m. 217/2 hükümleri dikkate alındığında, bahse konu hard disk ve flaş bellekteki ByLock verileri asla mahkûmiyete esas alınamaz. Bir an için hakim kararı üzerine inceleme yapıldığı kabul edilse bile bu da delili hukuka uygun hale getirilmez. Çünkü delilin ilk elde ediliş şekli de ilgili Yargıtay kararında da kabul edildiği gibi istihbari bir yöntem ile olmuş ve yasal olarak yargılamada kullanma şartlarını haiz değildir.

2. Bylock Verilerinin MİT Tarafından Satın Alındığı Yönündeki Yargıtay Tespiti Ne Kadar Doğru?

Yargıtay 16 Ceza Dairesi, 2015/3 E. 2017/3 sayılı kararında; “Milli İstihbarat Teşkilatınca, bu yetkiye dayanarak teşkilata özgü teknik istihbarat usul araç ve yöntemleri kullanılmak suretiyle ByLock uygulamasına ait sunucular üzerindeki veriler ile uygulama sunucusunun ve IP adreslerinin satın alındığı, e-posta adreslerinin içerikleri başta olmak üzere muhtelif veriler elde edildiği, düzenlenen teknik analiz raporu ve dijital materyaller Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına ve Emniyet Genel Müdürlüğüne ulaştırılmıştır.” denilerek verilerin satın alındığını belirtmiştir.

MİT ByLock Teknik Raporu’nda “… Teşkilata özgü teknik istihbarat usul, araç ve yöntemleri kullanılmak suretiyle … elde edilmiştir” denilmektedir (MİT ByLock Teknik Raporu, 3.1 Dayanak ve Yöntem, sayfa: 12).

Ankara 15.Ağır Ceza Mahkemesinin (2017/13 E. 2017/21 K.)  ByLock ile ilgili olarak verdiği mahkumiyet kararının gerekçesinde de MİT’in ByLock server’ini satın aldığı ifade edilmiştir.

Hükümete yakınlığı ile bilinen bir yayınevinden çıkarılan ‘’Fetö’nün Dijital “İni” ByLock’a Böyle Girildi: Kod Adı Baybay’’ isimli kitapta da bir şekilde Baltic (Cherry) Server’a erişim sağlandığı, 18 milyon mesajın kopyalandığı ve bunun server tarafından fark edilmesi üzerine açığın kapatıldığı, mahkeme kabullerine zıt biçimde, anlatılmaktadır.

Mahkemelerdeki soyut kabuller bu yönde iken, ByLock hizmetinin verildiği Baltic (Cherry) Server ve Litvanya hükümeti makamlarının açıklamaları ise farklı olmuştur.

Kaynağı belirsiz bir şekilde, uluslararası ve iç hukuka aykırı oluşturulan isim listelerinde ismi olan kişilerin kendileri veya yakınlarının Baltic (Cherry) Server firmasına mail yoluyla yaptıkları başvurulara şu şekilde cevap verilmiştir:

“Chery Servers, sunucuları yönetmediğimiz, gelen / giden trafiğini izlemediğimiz veya bu verileri depolamadığımız anlamına gelen Bare-Metal sunucuları sağlayıcısıdır. Müşterilerimiz sunucu güvenliği konusunda tamamen sorumludur ve maalesef, birilerinin müşterilerimizin serverlarına sızmaları siber saldırı teşebbüslerinin sıradanlaştığı bugünlerde bizi şaşırtmayacaktır. Kişisel bilgilerle ilgili husus, üçüncü taraf kuruluşlarla işbirliği yapmamamız, müşterilerimizle ilişkili herhangi bir bilgiyi bu tür kurumlara açıklamayacağımızdır. Şirketimiz Litvanya’da kayıtlı olduğu için sadece Litvanya’daki yerel kolluk kuvvetlerine hesap verebiliriz ve yalnızca yerel yasalarla veya Litvanya’daki mahkeme kararı ile yükümlü olduğu zaman onlara bilgi sunabiliriz.

Mantas Levinas, Halkla İlişkiler”

Ayrıca, bazı Bylock mağdurlarının Litvanya’daki Baltic Server firmasına açtığı dava neticesinde 19.06.2017 tarihli Litvanya Villnius City District Court (Prosecutor Regimantas Zukauskas) şu şekilde karar vermiştir:

‘’Şirket kayıtlı olmak için verilen müşterilerin iletişim bilgilerini kontrol etmiyor. Şirket sunucularda saklanan içerikleri de kontrol etmiyor, müşteriyle olan anlaşma iptal edilince sunucularda saklanan bilgiler otomatik olarak bir hafta içerisinde silinir ve (temizlenmiş) sunucu yeni bir müşteri için hazırlanır. Şirketin işbu belgede adı geçen sunucuda yapılmış izinsiz (kanunsuz) faaliyetler hakkında bir bilgisi yok. Litvanya Ceza Muhakemesi Kanunu 97. madde gerektiği gibi Cherry Servers AŞ şöyle bir bilgiler verdi: 08.08.2014 itibaren 46.166.164.181. IP adresini John Dash isimli bir müşteri kullanıyordu. O sistemde bu IP adresinin ilk kullanıcısı oydu, 02.03.2016 kadar kullanıyordu. Başvurusunda ABD telefon numarasını, kayıtlı olduğu ülke olarak Almanya’yı gösterdi. Bütün Cherry Servers AŞ selfservis sistemine yapılan girişler yurt dışında olan İnternet sağlayıcıların Almanya, ABD, İngiltere, Türkiye, Hong Kong, Panama, Fransa, Hollanda, Norveç, Avustralya IP adreslerinden yapıldı. 10.03.2016 ile 27.09.2016 tarihleri arasında adanmış sunucu hizmetlerinden Claudia R Martins faydalanıyordu. Yalanla yapılan hizmet ödemeleri için artık bir müşteri değildir. Başvurusunda Brezilya’daki iletişim bilgilerini verdi. Selfservis sistemine 10 ve 11 Mart 2016 158.69.127.69 IP adresinden (bu adresi ABD’deki OVH Hosting Inc. idare ediyor) giriş yaptı. Sunucuya direkt yapılan girişler ve sunucunda yapılmış faaliyetler hakkında şirketin bir bilgisi yok. Bu tür veriler sunucunda olan dosyalara yazılır, müşteri hizmetleri kullanmaktan vazgeçtikten ve sunucu temizlendikten sonra bu veriler de yok oluyorlar. Şu anda 2016 yılında geçen (6 aydan fazla bir zamanından sonra) Cherry servers AŞ tarafından ByLock uygulamasına kiralanmış web sunucusuna izinsiz bir şekilde belki yapılmış olan bir giriş ve açık olmayan bilgilerin ele geçirildiği hakkında objektif veriler toplamak mümkün değildir, çünkü Litvanya Elektronik İletişim Kanununun 65. madde 2. fıkrası ve 66. madde 6. fıkrası gerektiği gibi elektronik iletişim verileri iletişim kurma olayından sonra 6 ay kadar saklanır; işbu belgede verilen detaylar da verilerin toplanamayacağını gösteriyor; bu da şu demek oluyor: Türkiye Milli İstihbarat Teşkilatın ByLock kullanıcılarının (Şikayetçi dahil) bilgilerini Şikayetçinin anlattığı şekil ve metotla (biri Cherry servers AŞ kiralık web sunucusuna izinsiz girmiş, biri Cherry servers AŞ kullanıcı bilgilerini uydurmuş ve yeni bir şifre için başvurmuş, veya Cherry servers AŞ bilgileri ortaya çıkarmış) ele geçirdiğine dair şikayette yer alan iddialarını ne ispatlayabilir, ne de reddedebilir.’’

Litvanya savcılığının yukardaki kararına göre, ByLock kullanıcısı Baltic (Cherry) server kullanımını 02.03.2016 tarihinde bırakmıştır. Hemen sonrasında 10.03.2016 tarihinde ise büyük bir tesadüfle aynı datayı kiralayan ve muhtemelen gerçek olmayan Claudia R. Martins adındaki başka bir kullanıcı tarafından data içindeki bütün kişisel kullanıcı mesajları ve ID’leri kopyalanarak ele geçirilmiştir. Bu durumda ismi gerçek olmayan bir kullanıcının ByLock datasını ustalıkla kiralayarak kişisel verileri çalması şüpheli bir durum oluşturmaktadır.

Litvanya Hukuk Müşavirliği Yazısı: Türkiye’de, Server’ı Litvanya’da olan ByLock iletişim uygulamasına istinaden yapılan toplu tutuklamalar ve zulümler üzerine bazı insan hakları örgütleri konuyu ele almış, parlamentoya başvurmuştur. Litvanya Meclisi Hukuk ve Hukuk Düzeni Komitesi’nde konu kapalı oturumda ele alınmış; Komite Başkanı (Julius Sabatauskas) Türkiye’nin verileri ‘usulüne uygun olarak elde ettiğine dair bilgi bulunmadığını’ açıklamıştır. (The Committee has been informed that state authorities -Ministry of Justice, Ministry of Foreign Affairs, General Prosecutors Office, State Security Department, Police Department- did not receive request for legal assistance from Turkish Authories concerning the matters specified in application).

Yine birçok uluslararası raporlarda da ByLoc verilerinin elde ediliş ve çözülüşüne ilişkin hukuksuzluklar ve tespitlerin güvensizliğine dikkatler çekilmiştir.

Hackleme / satınalma / çalma gibi eylemler sonucu ele geçirildiği düşünülen kişisel verilerle oluşturulan MİT raporunun, uluslararası bir bilgi teknolojileri (IT) firması olan FOX-IT tarafından yapılan incelemesi neticesinde düzenlenen kapsamlı raporda Fox-IT, MİT raporunda tanımlanan MİT incelemesinin, adli ilkelere bağlı olmadığını ve bu nedenle adli inceleme olarak görülmemesi gerektiği sonucuna varmıştır. Raporda: “Çelişkili ve asılsız tespitler, nesnellik ve şeffaflıktan uzak olunması nedeniyle MİT soruşturması temelde kusurludur. Bu durum, soruşturmanın sonuçlarını da şüpheli hale getirmiştir. … Fox-IT, ByLock için daha kapsamlı, objektif ve şeffaf bir şekilde adli bir soruşturma yürütülmesini önermektedir. … MİT raporu, kullanıcıların nasıl tespit edildiği hususunda çok sınırlı bilgi içermektedir. ” şeklinde tespitlerde bulunularak MİT’in elde ettiği bilgilerin şeffaf ve güvenilir olmadığı vurgulanmıştır.

Bütün bu nedenlerle, ByLock delilinin taraf olduğumuz Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) adil yargılama ve özel hayatın gizliliği ilkelerini ihlal ettiği açıktır.

Nitekim benzer bir konuda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) de ihlal kararı vermiştir.

3. AİHM’nin Delilin Yasadışı Elde Ediliş Yöntemine İlişkin Değerlendirmesi

AİHM, yakın tarihte bu iddiayı destekleyecek önemli bir karar verdi. AİHM 28/04/2018 tarihinde verdiği Benedik/Slovenya kararı ile Türkiye’de devam eden “ByLock” tartışmalarına, özel hayatın gizliliğini ihlal etmesi yönünden, gelecekteki tavrını ortaya koymuş oldu.

Özel Hayatın Gizliliğinin İhlali Bakımından

Söz konusu davada başvurucu, tüm ülkelerde ağır bir suç sayılan “çocuk pornografisi” içeriklerini indirmekle suçlanmıştır. Slovenya polisi, geçerli bir mahkeme kararı almadan, Slovenya ISS (İnternet servis sağlayıcısı) şirketinden IP adresi tahsis edilen kişiye ait verileri istemiş, şirket de başvurucunun bilgilerini vermiştir. Slovenya polisi, başta alması gereken mahkeme kararını, bilgileri aldıktan sonra almıştır. Alınan karar sonrası yapılan incelemede, başvurucunun bilgisayarında, indirilen dosyalar arasında çocuk pornografisi tespit edilmiş ve başvurucu hakkında dava açılmış, başvurucu bu ülkede suçlu bulunmuş ve ceza almıştır.

AİHM kendisine gelen uyuşmazlıkta öncelikle, başvurucunun abonelik bilgilerinin ve bu bilgilere ulaşılmasını sağlayan dinamik IP’lerin de “kişisel veri” kapsamında olduğunu, bu nedenle Sözleşme’nin 8. maddesinin koruma ile bağlantılı olabilecek gizlilik konuları ile ilgili olduğunu kabul etmiştir. Mahkeme, sonuç olarak, başvurucunun özel hayatına saygı gösterilme hakkına yapılan müdahalenin, Sözleşme’nin 8. maddesindeki “yasaya uygunluk” koşulunu sağlamadığına (önceden hakim kararı alınmadığı için) ve Sözleşme’nin 8. maddesinin yani “özel hayatın gizliliğinin” ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

Anayasamıza Göre İç Hukukumuzda Geçerli Olan Bu Emsal Kararın Bylock İddialarına Bakan Yönü Nedir?

Bilindiği üzere ByLock programı, kişiler arasında iletişimi sağlayan bir mesajlaşma programıdır. Bu programa bağlı olan IP’ler, ADSL bilgileri ve mesaj içeriklerinin tamamı kişisel verilerdir. Dolayısıyla ülkemizde Anayasal koruma altındadır. Herhangi bir soruşturma ya da kovuşturmada, söz konusu kişisel verilere ulaşılması Anayasa ve ilgili kanunlarda gösterilen hukuki yollarla mümkündür. Aksi halde ulusal ve uluslararası mevzuatların koruma altına aldığı “özel hayatın gizliliği” ihlal edilmiş olacaktır. Yukarıdaki dava örneğinde iddia edilen suç, her ne kadar uluslararası hukuk kabullerine göre büyük bir suç ve elde edilen deliller bu suçun işlendiğini kat’i şekilde ortaya koymuş olsa bile, özel hayatın gizliliği ihlal edilmiş olması nedeniyle başvurucunun cezalandırılması AİHM tarafından hak ihlali olarak kabul edilmiştir.

ByLock programının kullanıcılarına ait kişisel veriler ancak üç farklı yoldan elde edilebilir:

Birincisi; uluslararası adli yardımlaşma yoluyla olabilir ki yüz binden fazla kişiye ilişkin verilerin bu şekilde adli yardımlaşma kapsamında paylaşılması hukuken mümkün olmadığı gibi, ne MİT ne de Adalet Bakanlığı böyle bir iddia da bulunmuştur.

İkinci yol; adı geçen programın sahibi olduğu şirketin satın alınması olabilir. Ancak 95/46 Sayılı Veri Koruma Direktifine tabi bir Avrupa Birliği üyesi olan Litvanya açısından da bu mümkün değildir. Ayrıca Litvanya Meclisinde tutanaklara geçen beyanlarda, böyle bir durumun söz konusu olmadığı kayıtlara işlenmiştir.

Geriye tek ihtimal kalıyor ki, o da uluslararası siber suç yöntemiyle yani “hackerlik” yapılarak söz konusu verilere ulaşılmasıdır. Zaten MİT basın kuruluşlarına yaptığı açıklamada, söz konusu verileri elde etme yöntemini açıklama yerine “Devletin teknik istihbarat faaliyetlerine ilişkin imkan ve kabiliyetlerin açığa çıkarılmaması ve istihbarata karşı koyma amacıyla verilerin temin edilmesine ilişkin hassas yöntem, usul ve araçlara yer verilmemiştir” diyerek bunun kanun dışı yollarla elde edildiğini dolaylı olarak kabul etmiştir. Hükümete yakın medya da bu durum, “Litvanya’nın başkenti Vilnius’ta bulunan ByLock’un serverına bir siber operasyonla gizli ağa ulaşan Türk istihbaratı, şifreyi kırarak kayıtlı yaklaşık 215 bin ByLock kullanıcısından 53 binini ele geçirmeyi başardı” şeklinde haber yapılmış ve bu haber MİT tarafından yalanlanmamıştır.

MİT yaptığı bir açıklamada ise, ByLock verilerinin Mayıs 2016 tarihinden itibaren ilgili devlet kurumlarına gönderildiğini belirtmiştir. Dolayısıyla, ByLock verileri bu tarihten önce ele geçirilmiş olup, Mayıs 2016 ve öncesinde yürürlükte olan CMK’nın 135. maddesine göre, telekomünikasyon yoluyla iletişime müdahale edebilmek için yetkili Ağır Ceza Mahkemesinin oy birliği ile karar alması gerekmekteydi. Oysa ByLock verileri ile ilgili CMK 134. maddesine dayanarak alınan ilk mahkeme kararı 9 Aralık 2016 tarihlidir. Mayıs 2016 tarihinin dışında ayrıca, örneğin Adana Cumhuriyet Başsavcılığının Adana Emniyetinden bir sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığına dair ve Emniyetin 20 Ekim 2016 tarihli bir yazısında sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna dair 9 Kasım 2016 tarihli yazıları söz konusudur. Dolayısıyla Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliği kararından çok daha önceki tarihlerde, hiçbir mahkeme kararı olmadan MİT tarafından elde edilen bu kişisel veriler polis tarafından kullanılmış, incelenmiş, delil olarak savcılıklara gönderilmiş ve yazılar sanıklara ilişkin dosyalara konulmuştur.

MİT’in elde ettiği ByLock verilerinin içeriklerinde bugüne kadar basına yansıyan tek bir “suç içeriği” de söz konusu değildir. Kullanımda olduğu dönemde uygulama marketlerinden herkesin indirip kullanabildiği bir programı indirmek de, içeriği suç oluşturmayan mesajları atmış olmak da bir suç teşkil etmemektedir. Bir an için söz konusu programın sadece kullanılmasının suç olduğu iddia edilse bile, AİHM kararından hareketle, çok açık şekilde “özel hayatın gizliliğinin ihlali” söz konusu olacaktır.

Adil yargılama İlkesi Yönünden Konunun Değerlendirilmesi

Yargıtay, 15 Temmuz 2016 sonrasında vermiş olduğu bir kararında, ByLock programı kullanmanın, “silahlı terör örgütü üyeliği suçu” için “tek başına delil” olabileceğini kabul etmiştir. Dolayısıyla burada AİHS’nin 8. maddesi dışında dikkat çekmemiz gereken diğer bir hak da 6. maddede koruma altına alınan “Adil Yargılama İlkesi”dir.

41 ülkede yaygın olarak kullanılan ve iletişim uygulamaları arasında dünyada ilk 500 arasında yer alan bir uygulamanın kullanılmasının terör örgütü üyeliğine delil olarak kabul edilmesinin hukuken izahı mümkün değildir. Kullanıcısı olduğu iddia edilen kişilerin kimlik bilgilerinin tamamıyla uluslararası hukuk normları ve iç hukuka aykırı şekilde adli kolluk yetkisi olmayan istihbarat birimleri tarafından elde edilmesi ve bu verilerin idari ve adli soruşturmalarda ve yargılamalarda delil olarak kabul edilmesiyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile birlikte Avrupa Konseyi ve Avrupa Birliği Veri Koruma Mevzuatı ihlal edilmiştir. Türkiye ve Litvanya Avrupa Konseyi üyesidir. Litvanya aynı zamanda Avrupa Birliği üyesidir. Hem Türkiye’nin hem de Litvanya’nın bahse konu sözleşmeler kapsamında kişilere ait veri ve dataların korunmasında uluslararası hukuk kapsamında sorumlulukları vardır.

Kişilere ait data ve kişisel bilgilere hukuka aykırı şekilde yapılan erişim neticesinde; AİHS^de yer alan ve Sözleşme hükümleri ile koruma altına alınan Adil Yargılama İlkesi ve Özel hayatın Gizliliği gibi birden fazla maddesi ihlal edilmiştir.

Bu hususta 15 Temmuz darbe girişimi sonrası Türkiye’de adli makamlarca yapılan soruşturmalar ve kabul edilen delillerin uluslararası hukuktaki yeri üzerine Hukukçular William Clegg ve Simon Baker tarafından hazırlanan hukuki mütalaada da bu hususa yer verilmiştir.

Mütalaanın ByLock verilerinin delil olarak kullanılması yönündeki değerlendirmesinde adil yargılama hakkının ihlal edildiği şu ifadelerle belirtilmiştir:

“Gizemli Bir Rapor- MİT ByLock Raporu-: MİT ByLock Raporunu yazanların kimlikleri raporda belirtilmemiştir, Raporu yazanlar delil göstermemişlerdir ve bu kişilerin kim oldukları ile nitelik ve tecrübeleri bilinmemektedir. Bu raporun yazarları hakkında hiçbir şekilde soru sorma imkânı yoktur, yazarlardan ByLock uygulamasının Türkiye ile irtibatı olmayan 40’tan fazla ülkede indirilmiş olması ile ilgili açıklama getirmeleri istendiğinde bulunulma imkânı yoktur. Yazarlara Türkiye dışında uygulamanın indirilmesinin darbe teşebbüsüne katkısı konusundaki kanaate ulaşmada ne gibi bir delile dayandıkları hususunda soru sorulma imkânı bulunmamaktadır.

Gizemli bir Rapor ile Boşu Boşuna Mesnetsiz Mahkûmiyet: Yapılan incelemelerde Türkiye’de ki Mahkeme ByLock uygulamasını değerlendiren teknik raporu esas alarak X’i mahkûm etmiştir. AİHS’nin 6. maddenin 3. fıkrasının (d) bendinde belirtildiği gibi, şüphelinin ‘İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek’ hakkına sahip olması adil yargılamanın temel bir prensibidir. Bu imkânı sağlamayan MİT Teknik Raporun duruşma sırasında delil olarak kullanılması Sözleşme’de geçen bu hakkın açık bir ihlalidir. Raporda, daha sonra mahkeme kararlarının tesis edileceği hayati sonuca ulaşmada kullanılan mekanizma da açıklanmamıştır.”

Ayrıca yine istihbarat verisinin ham bilgi oluşu, çoğu kez ilgilinin gıyabında toplanması, tabiatı gereği süreci ve korunmasının gizli olması, ilgilinin taraf olmaması, itiraz etme, yanlışsa düzelttirme imkânı olmaması, hak ve özgürlüklerin teminatı olan hâkimin müdahale güvencesi veya hâkime müracaat imkanının olmaması nedeniyle istihbari bilgilerin hiçbir surette delil olarak kullanılamayacağına dair birçok karar vardır: (AİHM, BN: 9248/81, KT: 26/03/1987, Leander/İsveç, pr: 48,59; AİHM, BN: 27798/95, KT: 16/02/2000, Amann/İsviçre, pr: 65, 69,70; AİHM, BN: 28341/95, KT: 02/05/2000, Rotaru/Romanya, pr: 43, 44 vb…).

Öte yandan Avrupa Konseyinde Kişisel Veriler 108 Sayılı Sözleşmesini Türkiye imzalamıştır ve bu sözleşme yürürlüktedir.

Avrupa Birliği mevzuatında ise kişisel verilerin korunmasını düzenleyen AB mevzuatında yer alan 95/46 sayılı Yönergesi (Kişisel verilerin korunmasına verilen ehemmiyetten ötürü, koruma dayanağı bir üst norm olan Tüzük seviyesine yükseltilmiştir. 2016/679 sayılı Tüzük 25 Mayıs 2018 de yürürlüğe girmiştir.) ve OECD Guidelines on the Protection of Privacy and Transborder Flows of Personal Data’sı şeklinde sıralanabilecek Uluslararası Sözleşme ve Yönetmelikler bulunmakta olup, bunlara da aykırı davranılmıştır.

Diğer bir yasadışılık da adli yardım konusunda olmuştur. Türkiye, Ceza İşlerinde Karşılıklı Adli Yardım Avrupa Sözleşmesi’ne (CİKAYAS) ve bu sözleşmenin Ek 1. Protokolüne taraftır. Litvanya da aynı sözleşmenin tarafıdır. CİKAYAS’a taraf olan diğer 45 devletle aramızdaki suçlu iadesi işlemleri bu Sözleşme hükümlerine göre yerine getirilmektedir.

Yine Avrupa Konseyi bünyesinde “Sanal Ortamda İşlenen Suçlar Sözleşmesi”ne (SSS-Siber Suçlar Sözleşmesi) hem Türkiye hem de Litvanya taraftır. Türkiye, 6533 sayılı Kanun ile Sözleşmeyi onaylamış ve Resmi Gazete’de yayınlayarak yürürlüğe koymuştur. Sözleşmenin 35. Maddesine göre, akit devletler, internet ve bilişim alanında gelen talepleri karşılamak ve bilgi paylaşımında bulunmak üzere kendi ülkelerinde merkezi makam belirlemeleri gerekmektedir. Nitekim Türkiye’de bu konuda “Siber Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı” ihdas edilmiş ve Sözleşmenin yürürlüğünden beri hizmet vermektedir. Buna göre Litvanya’dan talepte bulunulması yerine MİT yasadışı yöntemleri kullanarak verileri elde etme yoluna gitmiştir.

Dolayısıyla ceza yargılaması konusunda adli yardım gerektiğinde yukarıdaki sözleşme ve Ek 1. Protokol hükümlerine göre işlemlerin yürütülmesi gerekmektedir. Bu hususta uygulanması gereken yol ve yöntemler Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü’nün 16/11/2011 tarihli Tarih ve 69/2 sayılı genelgesinde örneklerle açıklanmıştır.

Türkiye’deki binlerce ceza mahkemesi yıllardır yabancı ülkelerle adli yardımlaşmayı bu Sözleşme ve Genelgeye göre uygulamışlardır. Dolayısıyla, Türk soruşturma makamları usulüne uygun isteme yerine yasadışı şekilde hackleme/satınalma/çalma yollarına tevessül etmiş ve uluslararası hukuku çiğnemiştir.

Ceza alanında yurtdışı istinabe işlemlerinin nasıl yapılacağı, örnek formlar ve basamaklar halinde yapılması gerekenler teferruatıyla www.uhdim.adalet.gov.tr adresinde anlatılmaktadır.

Aynı adreste yapılması gerekenlerin ayrıntısıyla açıklandığı ve örneklendiği, 16/11/2011 tarih ve 69/2 sayılı, ‘Uluslararası Ceza İstinabe İşlemlerinde Adli Makamlarımızca Dikkat Edilmesi Gereken Hususlar’ başlığını taşıyan genelge mevcuttur. Ceza yargılamasında yurtdışından istinabe (bir davanın görülmekte olduğu mahkemeye gönderilmek üzere, başka bir yerde bulunan tanığın ifadesinin bulunduğu yerdeki mahkemece alınması.) için belirtilen mevzuattaki usullere ve araçlara uyulması zorunludur. Ayrıca istenen hususların CMK’ya uygun olması da şarttır.

Bir an için, MİT’in istihbarat maksadıyla özel hukuk yöntemlerini kullandığını varsaysak da Avrupa Konseyi bünyesinde 1954 tarihinde ‘Hukuki ve Ticari Konularda Hukuki ve Adli İş birliği Anlaşması’ imzalanmıştır. Türkiye ve Litvanya sözleşmeye taraftır.

Ayrıca Türkiye ve Litvanya arasında ikili olarak adli iş birliği antlaşması da imzalanmıştır. Hukuki konularda karşılıklı taleplerin buna göre yapılması gerekmektedir. ByLock konusunda sayılan uluslararası yükümlülüklere uygun bir talepte bulunulmamıştır.

MİT’in ByLock verilerini pazarlıkla satın alması da mümkün değildir. Çünkü bu veriler, kişilerin haberleşmesini içerdiğinden gizlidir ve serbest pazarda satışa sunulması mümkün değildir. Dolayısıyla serbest piyasada alım-satıma konu olamaz.

Buna göre ByLock verilerinin elde ediliş ve raporlandırılmasının hiçbir yasal dayanağı olmadığından birçok hukuksal norm ihlal edilmiştir.

4. Anayasa Mahkemesinin Adil Yargılama İlkesi Açısından Delillin Yasallığı ile İlgili Değerlendirmesi

Anayasa’nın 36. maddesine “Adil yargılama” ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede Türkiye’nin tarafı olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılama hakkının madde metnine dahil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim AİHS’nin 6. maddesinin 1 numaralı fıkrasında, hakkaniyete uygun yargılanma hakkı düzenlenmiştir. Anayasa Mahkemesi de Anayasa’nın 36. maddesi uyarınca değerlendirme yaptığı birçok kararında, kanuni bir temele dayanmadan veya hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin yargılamada kullanılmasıyla ilgili olarak ileri sürülen iddiaları adil yargılama hakkının güvencelerinden olan hakkaniyete uygun yargılanma hakkı kapsamında incelemektedir.

Adil yargılama İlkesi ile ilgili bu tespitin yapıldığı AYM’nin 01.02.2018 tarihli Orhan Kılınç başvurusunda, hukuka aykırı delillerin Adil yargılama İlkesini niçin ihlal edeceği şu tespitlerle kabul edilmiştir:

“Anayasa’nın 38. maddesinin altıncı fıkrasına göre, ‘Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak değerlendirilemez.’ 5271 sayılı Kanunun 217. maddesinin 2 numaralı fıkrasında, ’Yüklenen suç hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir’ denilmiştir. Aynı Kanunun 206. maddesinin 2 numaralı fıkrasında, ortaya konulması istenilen bir delilin kanuna aykırı olarak elde edilmiş olması hâlinde reddolunacağı, 230. maddesinde ise mahkumiyet hükmünün gerekçesinde hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtileceği, bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterileceği kurala bağlanmıştır. Söz konusu kurallar dikkate alındığında, hukukumuzda toplanmaları sırasında kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin ihlal edilip edilmediğine bakılmaksızın hukuka aykırı delillerin ceza yargılamasında kullanılması yasaklandığı anlaşılmaktadır.”

AYM, mezkur kararında, hükmüne esas aldığı AİHM içtihatlarına da yer vermiştir: “AİHM, hakkaniyete uygun yargılanma hakkının, ceza muhakemesini ilgilendiren boyutunda savunma hakkı ile bağlantılı olduğunu vurgulamaktadır; delillerin kabul edilebilirliği ile ilgili olarak somut davada kullanılan delillerin sanığın hazır bulunduğu duruşmada “silahların eşitliği” ve “çekişmeli yargılama” ilkeleri gözetilerek tartışılıp tartışılmadığını ya da söz konusu delillerin yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmamasına etkisini değerlendirmektedir (Tamminen/Finlandiya, Barbera, Messegue ve Jabardn/İspanya). Delil sunmak veya bazı belgeleri istemek gibi davanın taraflarının inisiyatifine bırakılan konularda dahi mahkemenin gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi için Sözleşme’nin 6. maddesinin 1 numaralı fırkasındaki hakları güvence altına alma pozitif yükümlülüğü bulunduğuna değinilmektedir (Barbera, Messegue ve Jabardo/İspanya).  AİHM, Sözleşme’nin 8. maddesinde güvence altına alınan ‘özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı’ kapsamındaki güvencelere aykırı olarak elde edilen delillerin mahkumiyete esas alınmasının yargılamanın hakkaniyete uygun olmadığı ve dolayısıyla adil yargılama hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılması bakımından tek başına yeterli bir ölçüt olmadığını vurgulamaktadır. Bunun için yürütülen ceza soruşturmasının iç hukukta bir dayanağının var olması, delillerin sıhhati veya gerçekliği konusunda kuşkuya düşülmesini haklı kılan sebeplerin bulunmaması veya bulunsa dahi destekleyici diğer deliller sayesinde bu kuşkuların giderilmiş olması ve sanığa delillerin gerçekliğine etkili bir şekilde itiraz etme fırsatının tanınmış olması şartlarını aramaktadır (Schenk/İsviçre, Desde/Türkiye, Khan/Birleşik Krallık).”

Yargılama sırasında herhangi bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilmek istenen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi esasen derece mahkemelerine aittir. Ancak bu noktada ayrıştırıcı olan husus AYM’nin kararında da belirttiği gibi şudur:

“Delillerin taktiri derece mahkemelerine ait olmakla birlikte, kanuni bir temeli olmadan elde edildiği veya elde ediliş yöntemi bakımından hukuka aykırı olduğu ilk bakışta anlaşılabilen veya derece mahkemelerince hukuka aykırı olduğu tespit edilen delillerin yargılamada tek veya belirleyici delil olarak kullanılmasının hakkaniyete uygun yargılanma hakkı bakımından sorun oluşturabileceği dikkate alınmalıdır. Ceza muhakemesinde delillerin elde ediliş şekli ve mahkumiyete dayanak alınma düzeyleri yargılamanın bütününü hakkaniyete aykırı hâle getirebilir.”

AYM bu kararında, söz konusu kanuni düzenlemeler ile AİHM ilkeleri ışığında somut olaydaki hükmünü şöyle açıklamıştır: “Dava konusu olayda, elde edilen delilin 5271 sayılı Kanunun belirtilen maddelerine aykırı olduğu açıktır. Kolluk görevlilerinin konutta arama yapmaları için hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri bulunmamaktadır. Arama belli bir süre (yaklaşık on sekiz saat) sonra nöbetçi Cumhuriyet Savcısına bildirilmiştir.  Mahkeme kararından anlaşıldığına göre mahkumiyet hükmü, belirleyici olarak hukuka aykırı arama sonucunda elde edilen bu delillere dayandırılmıştır. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme yetkisi kural olarak yargılamayı yapan mahkemeye ait olmakla birlikte somut olayda hukuka aykırı şekilde gerçekleştirilen arama sonucu elde edilen delillerin belirleyici delil olarak kullanılmasının bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği görülmektedir. Aramanın icrasındaki ‘kanuna aykırılığın’ yargılamanın bütünü yönünden adil yargılama hakkını ihlal eder nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır.”

Görüldüğü üzere, hukuka aykırı elde edilen delilin tek başına ya da belirleyici delil olarak mahkumiyete esas alınması, AİHS’nin ve Anayasanın koruduğu “özel hayatın gizliliği” ilkesi yanında “adil yargılama hakkı”nın da ihlali anlamına gelmektedir.

5. Bu İlkelere Mahkemeler Ne Kadar Uymaktalar?

Aslında sorunun cevabı belli: Hiç! Ama yine de bir durum değerlendirmesi yapalım.

Yukarıda yer verildiği üzere, Yargıtay 16. CD, “ByLock” delilini, silahlı terör örgütü üyeliği suçu açısından “tek” ve “esas” delil olarak kabul etmiştir.

ByLock verilerinin MİT tarafından elde edilmesi ve emniyet ile savcılıklara ulaştırılmasından çok sonraki bir dönemde mahkeme kararı alınmıştır. Esasen alınan bu mahkeme kararı bile geçerli değildir.  YCGK, yukarıda anılan kararında, ByLock kullanımıyla ilgili elde edilen delillerin hukuki olup olmadığı ve terör örgütü suçlaması konusunda değerlendirmeler yaparken önceki içtihatlarından saparak bir hukuksuzluğa imza atmıştır.

İlk olarak; YCGK kararındaki tespite konu olan bilgilerin neredeyse tamamı, Yargıtay’ın hali hazırda anladığı anlamda “iletişimin tespiti” kavramının kapsamında olup, bu nedenle somut olaya CMK’nın 134. maddesi değil 135. maddesi uygulanması gerekirdi.

İkinci olarak; CMK’nın 134. maddesi elektronik verileri taşıyan hard materyallere (kütlesi olan cisimlere, hard disk, flaş bellek, bilgisayar ve benzeri araçlara) el koymaya izin verirken, CMK’nın 135. maddesi, haberleşmeye ilişkin soft verilere (elle tutulamayan ve kütlesi olmayan elektronik verilere) müdahaleye izin vermektedir. Bugüne kadarki yargı uygulamaları da bu yönde olup, e-posta ile yazışmalara müdahale için mahkemeler CMK’nın 135. maddesine dayanarak inceleme izni vermişlerdir.

Üçüncü olarak; bir an için somut olaya CMK’nın 134. maddesi uygulanacak olsa dahi, CMK’nın 135. maddesinden farklı olarak, bu maddede sadece şüphelinin fiilen kullandığı bilgisayarlara el konulabileceğine izin verilmiştir. CMK m. 134, şüphelinin kullandığı bilgisayardan bahsetmiştir. Ceza hukukçusu Ersan Şen’in belirttiği gibi, “Failin bir dönem kullandığı ve sonra zilyetliğini devrettiği bilişim cihazına el konulması ve incelenmesi CMK m. 134’de öngörülen usul ve esaslar dairesinde yapılamaz.” Oysa somut olayda, Ankara Sulh Ceza Hakimliğinin verdiği karara konu olan bilgisayar kütükleri, şüphelilerden hiçbirinin kullanımında veya tasarrufunda olmayan ya da zilyetliğinde dahi bulunmayan kütükler olup, bu nedenle bu işleme CMK’nın 134. maddesi dayanak olamaz.

Her ne kadar mahkeme kararı CMK’nın olaya uymayan bir maddesi gereğince alınmış olsa da, söz konusu kararın tarihi bile AYM kararında belirtildiği üzere, tek başına bu delili hukuka aykırı hale getirmiştir. Soruşturma sırasında, şüphelilerin önüne koyulan ByLock iddialarına karşı, şüpheliler ve müdafileri, iddiaları reddederek excel tabloları ile önlerine koyulan bu kayıtların doğru olmadığını, söz konusu programın sahibi ve sunucu olarak görünen şirkete, programın indirildiği iddia edilen “uygulama programları (Play Store ve İos Market)” şirketlerine resmi müzekkere yazılarak iddialarla ilgili gerekli araştırmanın yapılmasını istemişlerdir. Gerek Savcılık makamları, gerekse mahkemeler bu en önemli ve tek iddiayı doğrulayabilecek gerekli delillerin toplanmasına izin vermemişlerdir. Ceza yargılamasının tek amacı olan maddi gerçeğe ulaşmayı ve savunma hakkını ihlal eden söz konusu makamlar, ”silahların eşitliği” prensibini bu nedenle ortadan kaldırmışlardır.

Nitekim Dombo Beher kararında AİHM, silahların eşitliği ilkesini; “bir tarafı, davanın diğer tarafı karşısında, nitelikli bir dezavantaj içine sokmayacak şartlar altında, her bir tarafın, delilleri de dahil olmak üzere, davasını ortaya koymak için makul bir olanağa sahip olması zorunluluğu” olarak tanımlamıştır. Delil sunma veya diğer tarafın iddialarına etkili cevap verebilme imkanını ortadan kaldıracak biçimde bir sınırlama olması halinde, silahların eşitliği ilkesi ihlal edilmiş olacaktır.

AYM’nin yukarıdaki kararından da anlaşılabileceği gibi, ByLock delili, gerek elde edilme gerekse davalarda kullanılma yöntemi nedeniyle AİHS’nin 8. maddesi dışında ayrıca ve tek başına 6. maddesi olan Adil yargılama İlkesini de ihlal etmektedir.

6. Yargı ByLock Hukuksuzluğunu Yumuşatıyor mu?

Süreç içerisinde yoğunlaşan tepkiler, ortaya çıkan şüpheler, istihbaratın kasıtlı ve hatalı raporlarındaki yanlışlıkların tespiti, uluslararası kurumların değerlendirmeleri neticesinde yargı, ByLock konusunda daha hassas düşünmek zorunda kalarak kısmen hukuka uygun değerlendirmelerde bulunmaya başladı.

Bu kapsamda Yargıtay 16. Ceza Dairesi 2018/1773 E. – 2018/1630 K. ve 14.05.2018 tarihli kararında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığın itirazını reddederek, kendi eliyle yaptığı ByLock hukuksuzluğuna kısmen daha adil bir yorum getirdi.

İlgili Daire anılan kararında: “…ByLock iletişim sistemi, …örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacaktır.

Bu minvalde, ByLock uygulaması programı indirmek, mesajlaşmak, haberleşmek için yeterli değildir. Öncelikle kayıt esnasında kullanıcının bir kullanıcı adıyla parola üretmesi, mesajlaşma için ise kayıt olan kullanıcılara sistem tarafından otomatik olarak atanan ve kullanıcıya özel olan ID (kimlik) numarasının bilinmesi ve karşı tarafça onaylanması gerekmektedir. Karşılıklı ekleme olmaksızın iletişime geçilme imkanı bulunmamaktadır.

Bu nedenle ancak operatör kayıtları (CGNAT Raporu)  ve User-ID eşleşmesi doğru yapılabilen kişilerin gerçek ByLock kullanıcısı olduklarının kabulü gerekeceğinden, kişinin örgütsel gizliliği sağlamak ve haberleşmek amacıyla ByLock sistemine girdiğinin ve bu sistemi kullandığının, User-ID, şifre ve grup elemanlarını içerir ByLock tespit değerlendirme tutanağı ile kesin olarak kanıtlanması zorunludur…” şeklinde değerlendirmede bulundu.

Yargıtay’ın ByLock suçlaması ile ilgili hukuki kriterlerini artırması olumlu bir gelişme olmakla birlikte, teknik olarak bu delilin varlığını yüzde yüz ispatlamak neredeyse imkansız gibidir. Aşağıda açıklanacağı üzere, üstte sayılan tüm araştırmalar yapılsa bile gerçek kullanıcıyı şüpheden arınmış vaziyette tespit etmek çok zordur.

7. Yargıtay’ın İstediği Operatör Kayıtları / CGNAT (Carrier Grade Network Address Translation – Operatörler İçin Ağ Adres Çevirisi-) Ne Kadar Güvenilirdir?

CGNAT; IP4 dünyasında yeterli IP olmamasından dolayı bir gerçek IP’nin Port’lar yardımı ile 1’den fazla sanal IP’ye dağıtılarak, sorunun çözülmesidir. Bu teknolojiyi en çok kullanan özellikle Mobil Telekom operatörleridir. Türkiye’de BTK hangi IP’yi kimin kullandığı takibini yapabilmek için 2007 – 2017’de yayınladığı mevzuat ve yönetmelik içerisinde bunun takibini istediğini internet servis sağlayıcılarına belirtmiştir. Yönetmelikte geçen ifade: “Madde 3 – e) Erişim Kayıtları: Kendi iç ağlarında dağıtılan IP adres bilgilerini, kullanıma başlama ve bitiş zamanını ve bu IP adreslerini kullanan bilgisayarların tekil ağ cihaz numarasını (MAC adresi) gösteren bilgileri, hedef IP adresi, bir veya birden fazla IP adresinin portlar aracılığı ile kullanıcılara paylaştırılması yöntemi ile sunulan internet erişim hizmetinde kullanıcıya tahsis edilen gerçek IP ve port bilgilerini…”

Burada BTK, kişiyi tespit edilebilmek için önlem almaya çalışmıştır. Fakat bir IP’yi kimin kullandığını tespit etmekte bazı bilgiler gerekir: Kaynak ve Hedef IP’ler, kullanılan protokoller gibi.

Ancak yukarıda görüldüğü üzere, hangi protokol kullanıldığı bilgisini BTK istememiştir. CGNAT’nin temeli olan, kullanılan IP’nin internet servis sağlayıcı tarafından değiştirilmesidir. Dolayısıyla kullanıldığı gözüken IP gerçek IP olmayabilir. Çünkü CGNAT kullanılan IP yi değiştirmektedir.

Buna göre hukuki açıdan kullanılan IP’nin değiştirilmesi gerçek kullanıcıya ulaşılması noktasında sorun oluşturmaktadır. Dünyadan CGNAT’ın sorun olduğuna dair örnekler bulunmaktadır: Europol Executive Director’u, CGNAT’tan dolayı bu tip olaylarda kişi tespitinin % 90 yapılamadığını belirtmiştir. FBI 2012’den beri CGNAT yerine IPv6 kullanılması gerektiğini savunmaktadır.

Bu nedenle mahkemelerin operatör kayıtlarına güvenmesi, mutlak bir veri olarak değerlendirmesi hatalı ve adil olmayan kararlara neden olacaktır. Çünkü CGNAT, kişi bilgisi tespiti için güvenilir bir teknoloji değildir. BTK’nın elindeki kayıt bilgilerinin yetersiz olduğu açıktır. Bu kayıtlar delil olarak kullanılamaz.

Öte yandan ByLock ile ilgili MİT raporunda (sayfa 25), 15.11.2014 öncesi bütün kayıt bilgilerinin silindiği belirtilmiştir. Bu tarihten itibaren Ortadoğu ve Türkiye’den ByLock uygulamasına bağlantılar yasaklanmıştır. Dolayısıyla, 15.112014 tarihinden sonra Türkiye’den ByLock sunucusuna bağlanmak isteyenlerin mutlaka VPN kullanmaları zorunlu hale gelmiştir. Bu nedenle IP’lerin kayıtları ‘Türkiye’ olanlar için VPN IP’leri şeklinde olmuştur. Buna göre 15.11.2014 öncesi ve sonrası ByLock sunucu kayıtlarındaki hiçbir IP Türkiye’den değildir.

Bu kadar yanlışa rağmen tespit edilme yoluna gidilmesi durumunda: BTK, HTS, CGNAT, ISP, ByLock sunucu kayıtlarının hepsinin uyumlu olması gerekmektedir. Ancak tespit için gerekli unsurlardan BTK kayıtları yetersizdir. Çünkü ByLock sunucu kayıtlarının olmadığı açık ve nettir. Sadece CGNAT ve ISP kayıtları ile IP ve dolayısıyla kişi tespiti de yapılamaz.

Ayrıca CGNAT kayıt işlemlerini yapan sistemler ( loglama sistemleri) de sıkıntılıdır. CGNAT, Telekom operatörlerinin kısıtlı sayıdaki IPv4 numaralarını çok fazla abone sayısına paylaştırmaya imkan sağlıyor. CGNAT, özel IP ve port kullanarak, gerçek IP’den birçok kullanıcının internete bağlanmasını sağlıyor. CGNAT sistemleri kullandıkları bu özel IP, Port- Reel IP işlemlerini kayıt dosyalarında (LOG) saklamaktalar. CGNAT sistemlerinin birçoğunda bu kayıtlar şifresiz metin (cleartext) olarak tutuluyor. Şifresiz metin olarak tutulan bu kayıtlar üzerinde el ile (manuel) bir değişiklik yapılması çok kolay ve bu değişikliğin bir kaydı tutulmuyor. CGNAT logları daha sonra resmi kurumlara ( BTK) iletiliyor. CGNAT loglama sistemlerindeki açık nokta, verinin (kayıtların) üretilip, resmi kurumlara iletilmesine kadar geçen yol üzerinde herhangi bir veri bütünlüğü ve doğruluğunu koruyacak yapının olmamasıdır. CGNAT kayıtlarının BTK’ya iletilmesi anına kadar tüm yol güzergahında değiştirilebilmesi ve değişikliğin fark edilememesi mümkündür. Dolayısıyla CGNAT kayıtlarının % 100 değiştirilmeden, doğru olarak ilgili resmi kuruma (BTK) ulaştırıldığını kimse iddia edemez. Oysa bir delilin geçerli olması için, şüphe bırakmayacak şekilde elde edilmiş olması şarttır.

Bu kadar karışık ve şüpheli olan bu hususta mahkemeler, alanında uzman ve objektif davranabilecek bilirkişilere de başvurmuyorlar. Üstten gelen talimatlara kilitlenmiş bazı mahkemelerce, “tüm raporların, şahitlerin, uzman görüşlerinin istenmesine” rağmen bütün talepler reddedilerek cezalar verilebiliyor maalesef!

Umarım, Yargıtay 16. CD’nın bu yeni karar ile ilgili son incelemeyi yapacak olan YCGK, 26.09.2017 tarihinde vermiş olduğu ByLock ile ilgili hukuksuz kararını düzeltir ve dünyada yüzbinlerce kullanıcısı olan, hakim kararı olmadan elde edilen, bu uygulama ile ilgili içtihadını değiştirir. Bu hukuk devleti adına zorunlu olan bir durumdur.

Aksi durumda, bu hukuksuz uygulamalar nedeniyle Türkiye’nin, ilerde yüz bini aşan davalarda AİHM nezdinde mahkum olması ve milyonlarca lira tazminat ödemesi kaçınılmazdır.

Bu algı çalışmasının üç sebebi olabilir:

1- Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’nin, hak ihlalleri nedeniyle Türkiye’ye yönelik yaptığı eleştiriler.

2- AİHM’nin başta Mehmet Altan ve Şahin Alpay başvuruları olmak üzere kimi başvurularda yaptığı inceleme sonucunda temel hakların ihlal edildiğine hükmetmesi ve Anayasa Mahkemesi’nin etkililiği üzerinde denetimini devam ettireceğini söyleyerek, iç hukuk sisteminin güvenilirliğini tartışması.

3- Yukarıdaki iki pozitif tutum nedeniyle halkta oluşan ümidin kırılarak, hukuki müracaat isteklerini yok etmek.

Anılan medyanın amiral haber tedarikçisini tahmin etmek zor değildir. Bu tedarikçi “AA”dır. Açılımı: Anadolu Ajansı. Atatürk  tarafından 6 Nisan 1920’de kurulmuş, özerk ama kamusal kaynaklardan beslenen bir kurum. Bugün bu Ajansın, kamu haberciliğinden  tamamıyla uzaklaşıp AKP’nin propaganda aygıtına dönüştüğü artık herkes tarafından kabul edilmektedir.

Bu haber ajansı, kamunun kaynakları ile finanse edilmesine rağmen bir partiye hizmet etmekte ve burada şekillenen haberler ertesi gün tüm medyaya servis edilmektedir.

“Havuz” dışında kalan bir- iki ufak medya grubu da ancak kendilerinin Cemaatçi olmadıklarını ispatla meşgullerdir. Onlar da bu suretle “Havuz”un içine giriyorlar.

Öte yandan Doğan Medya grubunun alınması ile artık “Havuz” kelimesine de gerek kalmadığı kanaatindeyim.

Bilindiği gibi “Havuz Medyası” kelimesi, daha önce birkaç işadamının parasına çökülmesi ve bunların bir havuzda biriktirilmesi sonucunda alınan ya da oluşturulan medya bileşiminden türemişti.

Ama o zamandan bugüne çok şeyler değişti. Halkın vergileri ile finanse edilen devletin tüm medyası, bir kısım işadamlarının el konulan parasıyla alınan Havuz Medyası, terör bahanesiyle kayyım atanan Kürtlerin ve Cemaatin medyası ve baskı altında tutulan küçük muhalif medya dahil tüm medya bir yere bağlandı. Bütün bu medyanın masrafları ise, örtülü ödenek, hazine ve halkın vergi ve gasp edilen paraları ile karşılanmaktadır. Medyaya sızan haberlere göre Doğan Medya grubunun borcu da devlet bankalarından sağlanan krediler veya örtülü ödenekten, dolayısıyla halkın cebinden karşılanacakmış.

Bütün bu nedenlerle artık “Havuz Medyası” kavramı tarihte kaldı. Bu alışılmış sözü tarihin kirli çöplüğüne atma zamanı gelmiştir.

Kullanılacak yeni kavramın, “Kamu Kaynaklı Bağlı Medya” (KKBM) olması gerektiği inancındayım. Çünkü, şu an bütün medyanın beslenme kaynağı halkın vergisi, halkın çökülen malvarlığı, halkın gasp edilen, kayyım atanan medyasıdır. Tüm bu medya hem özgür olmaması hem de gerçek anlamda bir kişinin kontrolünde bulunması nedeniyle de “bağlı”dır.

İşte bu KKBM, bugünlerde halkın yeşeren hukuki mücadele ve inancını yok etmek için elbirliği ile değişik konularda negatif haber pompalamaktadır.

Son ümit kırıcı haber de AİHM’in 31 bin başvuruyu reddettiği biçimindeki haber olmuştur. Bu haber öyle verildi ki sanki AİHM, Türkiye’de insan hak ihlallerinin olmadığını, kimi Kuzey Avrupa ülkeleri gibi demokrasi ve insan hak ve özgürlüklerin zirvede yaşandığı bir ülke olduğunu kabul etmiş ve bu nedenle de tüm başvuruları reddetmiştir.

Oysa gerçek hiç de böyle değildi. Türkiye’de yaşanan haksızlıklar ve iç hukuk sisteminin gerek fiilen gerekse kanunen esir alınmış olması nedeniyle insanların AİHM’e doğrudan müracaattan başka çareleri kalmamıştı. Bu nedenle iç hukuk yollarını tüketmediler. Bu tüketmemenin iki nedeni vardı: Ya kanunen başvuru yolları kapatılmıştı, ihraç kararları gibi, ya da mahkemeler hukuksuzluğa karşı etkisiz kalmışlardı.

AİHM, gelen başvuruları inceledi. Yetkili organları aracılığı ile Türkiye ile irtibata geçti ve açıkça başvurular ile ilgili hak ihlali kararı vereceğini söyledi. Bu nitelikteki görüşlerini medya aracılığı ile duyurmaktan da sakınca görmedi.

Bunun üzerine hükümet farklı oyalama taktiklerine girdi. Örneğin OHAL Komisyonunu kurdu. AYM’nin Şahin Alpay ve Mehmet Altan ile ilgili birinci ihlal kararını tanımazken, AİHM’in, AYM’yi etkisiz kabul edeceği ve önündeki binlerce dosyayı bu şekilde sonuçlandıracağı yönünden Avrupa Konseyi Genel Sekreteri Thorbjorn Jagland’dan gelen açıklama sonucunda AYM’den hızlı bir şekilde yeniden karar aldırarak Şahin Alpay’ın tahliyesini sağladı.

Hükümet, böylece hukuksuzluklarını biraz daha sürdürme imkanını elde ederken, AİHM de hükümete hukuk dairesine girmesi için zaman tanımış oldu.

Bu nedenle AİHM, Kamu Kaynaklı Bağlı Medya’nın zafer olarak sunduğu aslında utanılması gereken Türkiye aleyhine yapılmış başvuruların bir kısmını geri çevirdi. Geri çevirdi diyorum, çünkü bu dosyaların esasına geçilerek yapılmış bir red söz konusu değildir. Yaptığım araştırmada bahsedilen dosyalar ile ilgili veriler şöyledir:

1)- Bu geri çevrilen 31 bin başvurunun neredeyse tamamı henüz iç hukuk yolları tükenmemesi nedenine dayandırılmıştır.

2)- Bunların 26 bin civarında olanı KHK ihraçları ile ilgili olup OHAL Komisyonu yolu gösterilmiştir.

3)- Bin kadarı hakim ve savcıların ihracı ile ilgili olup,  onlardan da Danıştay yolunun açılmasına (685 sayılı KHK) bağlı olarak iç hukuk yolu tüketilmesi istenilmiştir.

4)- 2 bin kadar başvuru tutuklama ile ilgili olup, AYM’ye başvuru yapılmaması ya da yapıldı ise AYM karar sonucunun beklenmemesi nedeniyle, bu yolun bitirilmesi istenilmiştir.

5)- Geri kalan başvuruların bir kısmı AİHM yetki alanına girmediği için, bir kısmı da esasa ilişkin olup halen iç hukukta yargılama devam ettiği için reddedilmiştir.

Görüldüğü üzere, KKBM’nin gururla yansıttığı şekilde hükümet haklı görülmüş değildir. AİHM, sadece kendi kriterlerini bu dosyalara uygulamıştır. AİHM, bir ülke mahkemesini etkisiz görmediği müddetçe, iç hukuk yolları tüketilmeden yapılan başvuruları öteden beri reddetmektedir. Ancak ne zaman bireyler bu yolu tüketince yeniden başvuru yapma hakkına sahip olabilmektedirler. Hatta bazı hallerde davalar sürüncemede bırakılır ve makul süre aşımı gerçekleşirse, artık iç hukuk yolunun tüketilmesi beklenilmeden AİHM’ye doğrudan başvuru mümkündür. Örneğin, tutuklu olup da bir yıldan fazla süredir AYM’de başvurusu bekletilenler AİHM’ye başvuru yapabilir.

Sonuç olarak KKBM’nin yayınlarına bakarak hayal kırıklığı yaşamamak, ümitsizliğe girmemek gerekir. Unutulmamalıdır ki hukuki mücadele uzun solukludur ama neticesi güzeldir. Bu yolla gelecek nesillere de yazılı bir değer bırakılmaktadır. O nesil, bu hukuki mücadeleye konu kararları okurken, bir yandan atalarının ümidini, azmini, inancını göreceklerken öte yandan da kararlara konu zulme imza atan zavallı zalimlerin acınası yenilgi ve hezimetlerine vakıf olacaklardır.

Bu nedenle hangi duygu ve düşüncede olursa olsun, haksızlığa uğrayan her mağdurun, ısrarla hukuki tüm mücadelelerini sürdürmesi bir sorumluluktur. Bu mücadele sadece AİHM değil, BM, Avrupa Konseyi, İnsan Hakları Örgütleri ve iç hukukun tüm mekanizmaları önünde olabilmelidir. Aksi durum, zalim ve zorba yönetimlerin ekmeğine yağ sürmek anlamına gelecektir.