Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin tartışılan Enis Berberoğlu kararı şimdiden hukuk kitaplarının konusu olmaya aday! Gönül isterdi ki, Türk Yargısı yüz ağartacak kararlarla anılsın. Ancak bu kez de öyle olmadı ve Daire açıkça Anayasa’ya aykırı bir karara imza attı ne yazık ki.

Enis Berberoğlu 3 Kasım 2015 tarihli seçimler sonucunda 26. dönem milletvekili olarak Meclis’e girdi. Gazeteci Can Dündar’ın 29 Mayıs 2015 tarihinde Cumhuriyet Gazetesinde yayınlanan “MİT Tırları” haberi nedeniyle Cumhurbaşkanı Erdoğan’ın avukatları tarafından yapılan şikâyet üzerine hakkında soruşturma açıldı ve dokunulmazlığının kaldırılması için 18.04.2016 tarihinde fezleke düzenlendi. Tam da o sıralarda başta terör suçları olmak üzere hakkında soruşturma bulunan bütün milletvekillerinin dokunulmazlıklarının kaldırılması tartışmaları vardı gündemde. 562 ayrı dokunulmazlık dosyasının tek tek Meclis’te görüşülmesinin ve dokunulmazlığın kaldırılması prosedürünün her birine ayrı ayrı uygulanmasının 30 haftadan fazla süreceği ve Meclis çalışmalarını tıkayacağı hesap edilerek, Anayasa’ya geçici bir madde eklenmesi suretiyle çözüm bulundu.

20.05.2016 tarihinde kabul edilen Geçici 20. madde ile bu tarih itibariyle dokunulmazlığın kaldırılması talep edilmiş tüm dosyalarla ilgili olarak Anayasa’nın 83/2. maddesinin uygulanmayacağı kabul edildi. Yani Meclis, her bir dosya hakkında tek tek TBMM İçtüzüğü’nde öngörülen prosedürü işletmek yerine 562 dosyanın tamamı hakkında dokunulmazlıkların kaldırılmasına karar verdi. Böylece Enis Berberoğlu dosyası dahil 562 dosya ilgili olarak milletvekili dokunulmazlıkları tek seferde kaldırılmış oldu.

Komisyon raporu, kanunun genel gerekçesi ve tüm süreç birlikte değerlendirildiğinde Geçici 20. maddenin bir anayasa değişikliği maddesi olmadığı, daha doğrusu Anayasada değişiklik yapma iradesi ile kabul edilen bir düzenleme olmadığı çok açık. Meclis, dokunulmazlıkların kaldırılması konusunda 562 ayrı karar vermek yerine Geçici 20. madde düzenlemesi ile tek seferde karar vermiş oldu ve bu şekilde milletvekili dokunulmazlıkları bir defalığına mahsus olmak üzere kaldırıldı.

Geçici 20. madde ile birlikte dokunulmazlığı kaldırılan milletvekillerinden biri olan Enis Berberoğlu hakkında MİT TIR’ları görüntülerini Can Dündar’a ilettiği gerekçesiyle açılan davada İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesi 14.06.2017 tarihli kararı ile eylemi “casusluk” suçu olarak niteledi ve Berberoğlu’nun 25 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve tutuklanmasına karar verdi.

Bu karara karşı istinaf başvurusu sonucunda İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi 13.02.2018 tarihli kararı ile Berberoğlu’nun eylemini bu kez “devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibariyle gizli kalması gereken bilgilerini açıklamak” olarak belirleyip, 5 yıl 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve tutukluluk halinin devamına hükmetti. Bu kararın temyiz incelemesi Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nde devam ettiği sırada 24 Haziran 2018’de erken seçime gidildi ve Berberoğlu 27. Dönem milletvekili olarak yeniden Meclis’e girdi.

Bunun üzerine Berberoğlu’nun avukatları esas davanın görüldüğü Yargıtay 16. Ceza Dairesi’ne başvurarak Anayasa’nın 83/4. maddesindeki “Tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma, Meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır.” hükmü gereğince yargılamanın durdurulması ve tahliye kararı verilmesini talep etti.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi 19.07.2018 tarihli kararı ile; Anayasa’nın 83/4 maddesinin genel hüküm olduğu, Geçici 20. maddenin ise özel hüküm niteliğinde olduğu ve bu nedenle genel hüküm karşısında öncelikle uygulanma zorunluluğu bulunduğu savunularak, milletvekilinin yeniden seçilmesi halinde, önceki dokunulmazlığı hukuki niteliği itibarıyla “münferit bir parlamento kararı olan dokunulmazlığın kaldırılması kararı” ile kaldırılmadığından, Anayasanın 83/4. maddesi gereğince yeni bir dokunulmazlık korumasına kavuştuğunun kabulüne de imkan bulunmadığı, kovuşturmanın genel hükümlere göre devam etmesi gerektiği belirtilerek durma kararı verilmesi talebinin reddine karar verdi.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin bu kararı gerekçesiyle olduğu kadar, ihlal ettiği hukuki ilkeler bakımından da oldukça sorunlu bir karar.

Yargıtay kararında, Geçici 20. maddenin 83/2. maddeye nazaran “Anayasal bir özel hüküm” olarak düzenlendiği belirtiliyor. Oysa Geçici 20. madde “geçici” yani “belirli bir zaman diliminde, belli şartlarda ve bir defalığına uygulanabilen” bir hüküm ve sürekli nitelikteki 83/2. maddenin yerini alması mümkün değil. Madde metninden açıkça anlaşıldığı üzere Geçici 20. madde 20.05.2016 tarihi itibariyle ilgili makamlara intikal etmiş bulunan dosyaları kapsıyor. Yine bu maddenin hükmü aynı tarihte (26. dönem) milletvekili olan kimselerle sınırlıdır ve milletvekilinin o tarihteki milletvekilliği bakımından hüküm ifade eder. 20.05.2016 tarihinden sonra hakkında fezleke düzenlenen 26. dönem bir milletvekili hakkında bu hüküm uygulanamayacağı gibi, 27. ve devamındaki dönemlerde yeniden seçilecek milletvekilleri bakımından da uygulanması mümkün değildir.

Anayasa’nın 83/4. Maddesinde “Tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma, Meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır.” denilmesine rağmen, Yargıtay aynı gerekçeyle bu hükmün de Geçici 20. madde karşısında uygulanamayacağı görüşünde. Geçici 20. maddede ise; “…bu dosyalar bakımından, Anayasanın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi hükmü uygulanmaz.” deniyor. Buna göre Geçici 20. madde, 83/2. maddede yer alan dokunulmazlıklarla ilgili “Meclis kararı alınması zorunluluğunu” kaldıran ve 83/2. maddeye bir defalığına istisna getiren bir hüküm. Geçici maddede 83/4. maddenin uygulanamayacağına ilişkin bir düzenleme bulunmadığı gibi, aksine geçici madde görüşmeleri sırasında ve komisyon raporunda “geçici madde ile dokunulmazlığı kaldırılan milletvekilin yeniden seçim olması halinde tekrar dokunulmazlık kazanacağı” özellikle vurgulanıyor.

Görüldüğü üzere Yargıtay, geçici madde metninde açık hüküm bulunmadığı halde 83/4. maddenin uygulanamayacağına karar vermiştir. Yine bu kararın, madde görüşmeleri, komisyon raporu ve kanunun genel gerekçesine göre kanun koyucunun amacına aykırı olduğu da açıktır. Yargıtay, hukukta istisna hükümlerinin dar yorumlanacağına ilişkin yorum kuralını ihlal ederek, kendisini adeta kanun koyucu yerine koyarak karar vermiştir. Bunun adı yetki gaspıdır ve “erklerin ayrılığı” ilkesine de açıkça aykırıdır.

Yargıtay kararının yasama dokunulmazlığının amacına aykırı olduğunu da belirtmek gerekiyor. Bilindiği üzere yasama dokunulmazlığının amacı, milletvekilini adli kovuşturmaların neden olacağı baskılardan korumak ve böylece milletvekilinin özgür bir şekilde Meclis çalışmalarına katılmasını sağlamaktır. Yasama dokunulmazlığı kişinin milletvekili seçilmesi ile birlikte kazandığı anayasal bir güvencedir. Bu yönüyle Yargıtay’ın Enis Berberoğlu kararı yasama dokunulmazlığının amacına aykırı bir nitelik taşımaktadır. 26. dönem için öngörülen düzenleme ile dokunulmazlığı kaldırılan bir milletvekili, 27. dönemde tekrar seçildiği halde anayasal güvenceden mahrum bırakılmıştır. Yargıtay kararına göre, seçimler yenilenip tekrar milletvekili seçilse bile yasama dokunulmazlığının sağladığı bu korumadan mahrum kalacaktır. Bu karara göre dokunulmazlığı Geçici 20. madde ile kaldırılan kişi, hiçbir zaman yasama dokunulmazlığından faydalanamayacaktır ki, bu karar ile yasama dokunulmazlığı bütünüyle ortadan kaldırılmış olmaktadır.

Bu nedenle söz konusu kararın Anayasaya, demokrasinin temel unsurlarına ve hukukun üstünlüğüne aykırı olduğunu da söylemek gerekir.

Yasama dokunulmazlığı pratikte muhalefet üyelerini yürütmeye karşı koruyan çok önemli bir müessesedir. Yargıtay’ın Berberoğlu kararı tam da bu noktada büyük önem arz etmektedir. Yukarıda da değinildiği üzere Geçici 20. madde ile kapsama alınan 562 dokunulmazlık dosyasının büyük kısmı başta HDP’li olmak üzere muhalefet partisi milletvekilleri hakkındadır. Bu milletvekillerinden bir kısmı 27. dönemde yeniden milletvekili seçilmişlerdir. Yargıtay’ın Berberoğlu kararı emsal nitelikte sayılacağından diğer milletvekilleri hakkında da uygulanabilecek ve böylece bu milletvekillerinin yasama dokunulmazlığı korumasından yararlanmaları söz konusu olmayacaktır.

Bunun yanında bir de iktidar partisi bir milletvekilinin “Yasama bizde, yürütme bizde, yargı bizde, her şey bizde” diyerek özetlediği, bağımsızlığını yitiren ve yürütmenin ağır baskısı altında faaliyet yürüten bir yargı teşkilatının baskı ve uygulamaları göz önüne alındığında, muhalefet üyelerini yürütmeye karşı koruyacak hiçbir güvencenin bulunmadığı ortaya çıkmaktadır.

Berberoğlu dosyası ile ilgili olarak dikkat çeken bir başka detay daha var ki, yargının yürütmenin baskısı altında olduğunu belirttiğimiz bu noktada bu detay kendisini bize hatırlatmaktan geri durmuyor. Yürütmenin başı olan Cumhurbaşkanı Erdoğan bu dosyada şikâyetçi ve davaya müdahil olmuş durumda. Hatırlanacağı üzere Erdoğan, Enis Berbereoğlu’nun da yargılanmasına neden olan “MİT Tırları” haberi nedeniyle gazeteci Can Dündar’a yönelik olarak “onu öyle bırakmam” şeklinde sözler söylemişti.

Yine Erdoğan, İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesi’nin Enis Berberoğlu hakkında 25 yıl hapis cezası verdiği 14.06.2017 tarihli kararının ardından 7 Temmuz 2017 tarihinde yaptığı bir açıklamada; “Enis Berberoğlu ile ilgili verilen karar önemli bir adımdır. Bağlantısı nedir? Yurtdışına kaçmış olan kişidir. Servisi yapan bu.” diyerek, “MİT Tırları” haberinin servisini yapan kişinin Enis Berberoğlu olduğunu, bağlantısının da Can Dündar olduğunu ifade etmek suretiyle, görülmekte olan bir dava hakkında kesin hüküm niteliğinde sözler sarf etmiştir. Anlaşılan odur ki söz konusu dava, Erdoğan’ın davanın sanıklarına karşı kişisel husumet beslediği ve yakından takip ettiği bir davadır.

Öte yandan yukarıda da kısmen değinildiği üzere, Berberoğlu kararı diğer muhalif milletvekilleri bakımından da emsal oluşturacak ve onları yargı marifetiyle yürütmenin baskısı altında tutabilecek bir özellik taşımaktadır.

Ve bir başka anekdot; İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesince verilen ilk kararı Berberoğlu lehine bozan İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi’nin Başkanı Sadık Özkan ile üye Hakim Hülya Köşüm karardan sonra başka mahkemelere atanmış ve bu atama medyada “Yargıda Berberoğlu tasfiyesi” şeklinde haber konusu olmuştu.

Daha önce Berberoğlu dosyası, adı geçen daireye geldiğinde mahkeme başkanı olan Şerafettin Saka başka mahkemeye atanmış, yerine Hakim Sadık Özkan başkan olarak atanmıştı. Doğal hakim ilkesini zedeleyen bu atamalar, yargının yürütme karşısındaki bağımsızlığının sorgulanmasına neden olmakta ve yargının yürütmeye karşı yeterli güvenceye sahip olmadığını göstermektedir.

Yargı bağımsızlığının kalmadığı, AB İlerleme Raporlarına da yansıdığı üzere yargı mensuplarının yürütmenin ağır baskısı altında bulunduğu, yürütmenin istek veya çıkarları hilafına karar veren yargıçların sürgün edilme, ihraç ve tutuklanma gibi tehditlerle karşı karşıya olduğu bir ortamda; bütün bu hususların yargılamayı yapan ilk derece mahkemeleri ve Yargıtay üzerinde bir baskı unsuru oluşturmadığını ve yargının yürütmeden tamamen bağımsız bir şekilde karar verdiğini söyleyebilmek imkânsızdır.

Nitekim İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesi’nin mahkumiyet gerekçesinde yer alan; “Cumhurbaşkanı ve AK Parti hükümetini algı operasyonuyla kamuoyu nezdinde yıpratmak”, “en iyi ihtimalle seçim öncesi hükümeti zora sokarak seçimi kazanmalarının önüne geçilmek istendiği”, “sanık Berberoğlu’nun Cumhurbaşkanı Erdoğan’a ve hükümete zarar vermek için siyasi amaçla hareket ettiği” şeklindeki suçun unsurları ile ilgisi olmayan ve hukuki niteliği bulunmayan değerlendirmeler, yürütmenin mahkeme üzerindeki etkisinin ve/veya mahkemenin yürütmeye karşı bağımsız kalamadığının birer göstergesi olarak bu tespiti güçlendirmektedir.

Görüldüğü üzere, Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin Enis Berberoğlu kararı neresinden tutarsanız elinizde kalacak bir karar. Demokrasi ve evrensel hukuk normlarına aykırı bu kararın Erdoğan’ın kontrolünde olan AYM’den geri döneceğini ve Anayasaya uygun yeni bir karar verileceğini ummak ise (Erdoğan izin vermediği müddetçe) şimdilik hayal!

Hücre cezası, hapis cezasının ağırlaştırılmışı bir hali olup 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Kanun’unun 44. Maddesinin 1. Bendine göre “hükümlünün eylemlerinin nitelik ve ağırlığına göre bir günden yirmi güne kadar, açık havaya çıkma hakkı saklı kalmak üzere, geceli ve gündüzlü bir hücrede tek başına tutulması” şeklinde uygulanabilir. Oldukça uzun olan bu yasa maddesinin devamında bu ağırlaştırılmış hapis halinin hangi somut şartlarda uygulanabileceği tek tek saymak suretiyle sayı ile sınırlılık ilkesi çerçevesinde yasa metninde belirtilmiştir.

Hücre cezası kişiyi hürriyetinden mahrum bırakmanın özel bir görünümü olduğundan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) kişi hürriyetini koruyan 5. Maddesi kapsamında değerlendirilir.

Bu maddenin ilgili kısımları şöyledir:

“ Özgürlük ve güvenlik hakkı

1. Herkes özgürlük ve güvenlik hakkına sahiptir. Aşağıda belirtilen haller dışında ve yasanın öngördüğü usule uygun olmadan hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz:
2. a) Kişinin, yetkili bir mahkeme tarafından verilmiş mahkûmiyet kararı sonrasında yasaya uygun olarak tutulması;

…

1. c) Kişinin bir suç işlediğinden şüphelenmek için inandırıcı sebeplerin bulunduğu veya suç işlemesine ya da suçu işledikten sonra kaçmasına engel olma zorunluluğu kanaatini doğuran makul gerekçelerin varlığı halinde, yetkili adli merci önüne çıkarılmak üzere yakalanması ve tutulması;…

… 4. Yakalama veya tutulma yoluyla özgürlüğünden yoksun kılınan herkes, tutulma işleminin yasaya uygunluğu hakkında kısa bir süre içinde karar verilmesi ve, eğer tutulma yasaya aykırı ise, serbest bırakılması için bir mahkemeye başvurma hakkına sahiptir.

5. Bu madde hükümlerine aykırı bir yakalama veya tutma işleminin mağduru olan herkes tazminat hakkına sahiptir.”

Bu madde, hukuka aykırı biçimde hiç kimsenin tutulamayacağını ve hapsedilemeyeceğini kayıt altına almıştır. Kişiler ancak hukuki bir mahkûmiyet kararı veya tutuklama kararı sonrasında tutulabilir ve hapsedilebilirler.

Kişilerin tutuldukları veya hapsedildikleri ortamların fiziki ve moral şartları da insan onuruna ve saygınlığına uygun olmak durumundadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) tutulmanın ve hapsedilmenin bu yönünü ise mevcut şartların AİHS’nin başta kötü muameleyi ilgilendiren 3. Maddesi olmak üzere ilgili diğer tüm maddeleri çerçevesinde inceleyebilir.

Yasallık:

Hücre cezasında AİHM’in ilk bakacağı nokta uygulanan bu cezanın yasal olup olmadığı olacaktır. Yasallık üç önemli noktayı gerektirir;

1-Hücre cezasının yasal olarak ilgili ülke mevzuatında bulunması,

2-Öngörülen hücre cezasının AİHS’nin çizdiği hukuki koruma standartlarına uygun olması,

3- İlgiliye uygulanan hücre cezasının bu yasal çerçeve içinde uygulanmış olması.

Eğer bu üç şarttan herhangi biri olayda mevcut değilse söz konusu hücre cezası yasa dışı olacak dolayısıyla kişinin yasa dışı bir biçimde hücrede tutulması nedeniyle AİHS 5. Maddede korunan özgürlük hakkı ihlal edilmiş olacaktır. Bu çerçevede AİHM, birkaç ay önce açıkladığı Mehmet Altan (13737/17) ve Şahin Alpay (16538/17) isimli başvuranlara ilişkin 20 Mart 2018 tarihli kararlarında[1] başvuranların Anayasa Mahkemesi’nin vermiş olduğu haksız tutukluluk hali vardır kararı sonrasında bile tutuklu bırakılmalarını yukarıda yapılan değerlendirme çerçevesinde “yasal olmayan tutulma”[2] kabul etmiş ve 5. Maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir.

Hücre Şartları:

AİHM, ilk olarak hücrede tutulan başvuranın hücrede tutulmasının yasallığını ve hukukiliğini inceledikten sonra başvuranın tutulduğu hücre şartlarının insaniliğini inceleyecektir.

Başvuranların tutulduğu hücre şartları, durumun ağırlığına göre kötü muamele (AİHS 3. Madde), özel hayat ve aile hayatına saygı hakkının ihlali (8. Madde), din ve kanaat özgürlüğünün ihlali (9. Madde), ayrımcılık yasağının ihlali (14. Madde) gibi diğer haklara ilişkin değerlendirme yapılmasını gerektirebilir.

Burada ilk bakılacak olan hücrenin fiziki koşuları ve kişinin tecrit derecesi olacaktır. AİHS bu konuda net sınırlar ortaya koymamış insan onur ve saygınlığının korunmasını genel çerçeve olarak belirtmiştir. Bu bakımdan AİHM hürce şartlarına ilişkin incelemelerinde ceza ve tutukevlerine ilişkin Avrupa Konseyi İşkencenin Önlenmesi Komitesi (CPT) raporları ve standartları çerçevesinde incelemektedir.

AİHM bu çerçevedeki en detaylı incelemelerinden birini 18 Mart 2014 tarihli meşhur 2. Öcalan kararında[3] (24069/03, 197/04, 6201/06 ve 10464/07) başvuranın tutulduğu fiziki şartları tüm detayları ile incelemiş, sosyal iletişim olanağı ve sağlık servislerine erişim olanaklarını da değerlendirmeye katarak;

“-başvuranın sosyal tecridinin önlenmesini sağlayacak iletişim imkânlarının yokluğu (hücresinde uzun süre televizyon olmaması ve telefon etme hakkının olmaması,

– bilgiye erişim bakımından getirilen aşırı kısıtlamaları,

– ziyaretçiler (aile bireyleri ve avukatlar) bakımından ceza infaz kurumuna ulaşımın önündeki engellerin süregelen varlığı ve hava şartlarının olumsuzluğu karşısında deniz ulaşım imkânlarının yetersizliği,

– cezaevi personelinin başvuran ile iletişiminin sadece görevlerinin gerektirdiği ölçü ile sınırlı tutulması,

– başvuran (hasta) ile doktor arasında yapıcı ilişkilerin yokluğu,

– 2007 yılında terk edilmişlik ve hayal kırıklığı duygusunun da eşlik ettiği kronik stresten, sosyal ve duyusal tecritten kaynaklanan başvuranın psikolojik durumunun kötüleşmiş olması,”

sebepleriyle başvuranın AİHS 3. Maddesi çerçevesindeki haklarının ihlal edildiğini ve bu nedenle kötü muameleye tabi tutulduğuna karar vermiştir[4].

Bu emsal karardan da anlaşılacağı üzere bir insanın doğal ihtiyaçlarını karşılayabileceği ölçüde geniş ve hijyen imkanları ile donatılmış[5] olmayan hücreler doğal olarak insani sayılmayacak ve emsal kararda olduğu gibi AİHS 3. Maddenin ihlali ile neticelenecektir.

Ayrıca söz konusu hücrelerin insan yaşamına uygun biçimde iklimlendirme (havalandırma, ısıtma ve soğutma) yapılmaması da bir kötü muamele uygulaması olarak AİHS 3. Maddesinin ihlali sonucunu doğuracaktır.

Yine hücrede tutulan kişilerin tecrit şartları; açık havadan veya kişisel temastan tamamen mahrum bırakma, aile bireyleri-yakınlar veya avukat ile teması engelleme ya da diğer mahkumlar ile iletişime geçme olanağından mahrum bırakma da “tam tecrit” olarak kabul edilecek ve yine aynı kötü muamele sonucunu doğuracaktır.

Hücrede tutulma kişinin fiziki veya mental sağlık koşullarında belirgin bir kötüleşmeye yol açmışsa bu da bir kötü muamele olarak tescil edilecektir.

Bunun yanında, hücrede tutma cezasının süresi de eğer yasal sınırları aşmış ise veya keyfi olarak uzatılmış ise bu da aynı sonucu doğuracaktır.

Bu konularda CPT’nin kriterleri ve AİHM’nin duruşu nettir, bu noktada fazlaca bir yorum alanı mevcut bulunmamaktadır.

AIHM’nin 15 Temmuz 2016 Tarihinden Bu Yana Türkiye’de Yaşanan Keyfi ve Hukuksuz Hücre Hapsi Uygulamalarina Sessizliğinin Sebebi:

Genel

CPT ve AİHM’nin hukuksuz olarak hücrede tutma ve hücrede kötü muamelede bulunma vakalarına karşı duruşu bu ölçüde net iken Türkiye’de 16 Temmuz 2016 tarihinden bu yana yaşanan ve özellikle yargı mensupları ile diğer önemli bürokratları hedef alan sayısız hücreye tıkma ve orada sınırsız tecrit altında akla gelmeyecek kötü muamelelere tabi tutma veya genel anlamda tüm hapishanelerde yaşanan kötü muamele örneklerine sessiz kalmasının sebebi ne olabilir?

Öncelikle şunu belirtmek gerekir ki AİHM, bu son iki yılda Türkiye’den yapılan başvurulara karşı usuli gereklilikleri katı bir biçimde işletmekte ve iç hukuk yolu olarak kabul ettiği Anayasa Mahkemesi’ne (AYM) bireysel başvuru yolunun mutlaka tüketilmesini istemektedir. Dolayısıyla AYM, AİHM’e yapılacak başvurular önünde bir set olarak potansiyel başvuruları tutmakta, geciktirmektedir.

Bununla birlikte Anayasa Mahkemelerinin makul bir zaman diliminde yapılan başvurulara cevap vermediği durumlarda[6] AİHM doğrudan devreye gererek başvurulara karar verebilmektedir.

Emsal Karar:

Bugüne kadar AİHM, Türkiye hakkında 16 Temmuz 2016 tarihinden sonra yaşanan hücreye atma durumları ile ilgili sadece bir karar[7] vermiştir. Bu karar başvurunun esastan incelenmeyerek usulen reddedildiği bir “kabul edilmezlik kararı”’dır.

Bora başvurusunda, başvuran FETÖ iddiasıyla meslekten atılan ve ardından tutuklanan bir yargı mensubudur. Başvuran Bora, 10 Eylül 2016 tarihinden itibaren tek başına bir hücreye konmuş olup halen aynı şekilde hücrede tutulmaktadır.

Başvuran bu hürce cezasının 5275 sayılı kanunun 44. Maddesindeki bir hücre cezası olduğunu iddia etse de hükümet, bu uygulamanın aynı kanunun tutuklulara ilişkin 111. Maddesinin göndermesiyle 9. Maddesinde terör mahkumlarının tek veya 3 kişi olarak bir hücrede tutulmasına olanak veren hükmü gereğince yapıldığını ve yasaya uygun olduğunu iddia etmektedir.

Başvuran somut olarak; “cezaevinde tecrit rejimine tabi tutulduğundan…ayrıca, infaz koruma memurları tarafından gerçekleştirilen gece kontrolleri sırasında, infaz koruma memurlarının her yarım saatte bir veya her saat başında ışıkları açmaları, kapıyı çarpmaları, koridorlarda yüksek sesle konuşmaları, şarkı söylemeleri ya da ıslık çalmaları sebebiyle, uyuyamadığından… tedavisi için öngörülen hapın kendisine yalnızca bir tane verildiğini ve kendisine göre, gerekli olan küçük bıçaklar, tırnak makası ve sırt korsesi gibi kişisel eşyalara el konulduğunu” hususlarında şikayetlerde bulunmuştur.

AİHM, bu şikayetleri “

-Başvuranın, her gün en az bir saat boyunca diğer iki tutukluya da açık olan yürüyüş avlusuna çıkma imkânı vardır. …

-başvurana sağlanan kolaylıklarla ilgili olarak, başvurana her gün iki gazete verildiğini ve kitaplarla bir televizyon satın alma imkânı verildiğini gözlemlemektedir.…,

-başvuranın tutukluluğu boyunca 45 defa yakınları tarafından ziyaret edildiğini, 17 defa avukatıyla görüştürüldüğünü, 13 defa bir doktor tarafından muayene edildiğini ve aralarında bir doktor ve bir psikologun da bulunduğu cezaevi heyeti tarafından iki defa ziyaret edildiğini, ….

– başvuranın güncel tutukluluk süresi bakımından, bu tür koşulların, tutukluların sağlığına ilişkin kriterleri yeterince karşıladığı ve Sözleşme’nin 3. maddesinin alanına girmesi için gerekli olan asgari ağırlık eşiğini aşmadığı,

– gece boyunca zaman zaman açılan ışık, infaz koruma memurlarının yaptığı gürültü, bazı nesnelere el konulması gibi tutukluluk koşullarına bağlı geri kalan şikâyetlerin de, başvuranın genel tutukluluk koşulları bakımından yukarıda belirtilen ağırlık eşiğini aşmadığı…,

 – İlaç olarak tutukluya gerekli hapın yalnızca bir adet verilmesi de, ilgilinin kendi davranışlarından korunmasını amaçlayan makul bir güvenlik tedbiri olarak değerlendirilebilir.”

Gerekçeleriyle dayanaktan yoksun bularak başvuranın tecrit ve kötü muamele şikayetlerini reddetmiştir.

Belirtmek gerekir ki başvuran Bora’nın başvurusuna esas olan şikayetler Türkiye’de cezaevi şartlarında karşılaşılan tecrit ve kötü muamele örneklerine (hücrede yaşanan ölümler bir yana sadece Neslihan Ekinci’ye yaşatılan tecrit ve kötü muamele örnekleri bile bu konuda fikir vermeye yetebilir) kıyasla oldukça hafif kalmaktadır. Bu nedenle AİHM kolaylıkla başvuran Bora’nın şikayetlerini ekarte ederek kabul edilmezlik temelinde bir emsal karar ortaya çıkartmıştır.

Ancak bu durum AİHM’in Türkiye’de yaşanan hücre ile cezalandırma realitesinin ağırlığını ve AİHM’in bu uygulamaya üstü kapalı bir biçimde meşruiyet kazandırması gerçeğini değiştirmemektedir ki bunu aşağıdaki kısımda ele alacağız.

AİHM’in Yaklaşımına Eleştiriler:

En başta gelen sorun AİHM’in dosya seçimidir. AİHM kendisine yapılan binlerce başvuru arasında görece olarak hafif şikayetlerin yer aldığı Bora dosyasını incelemeye alarak vereceği kabul edilmezlik kararına sağlam bir temel bulmuş bu dosya üzerinden oluşturduğu emsal ile aynı konuda gelecek birçok yeni başvuruyu reddetmek için kendine bir imkân oluşturmuştur. AİHM’in bu tercihi genel olarak 15 Temmuz 2016 sonrası Türkiye’den gelen dosya akınına karşı ihmalkâr tutumu ile ilintilidir.

İkinci olarak AİHM, başvurana yöneltilen ve 16 Temmuz 2016’dan bu yana Türkiye’de yaşanan cadı avı sürecinde yaklaşık 500.000 kişiye de yöneltilen ortak “FETÖ terör örgütüne üye olmak” suçlamasının, olağan bir hukuk sürecinden fazlasıyla uzak politik bir suçlama olduğunu hiçbir biçimde göz önüne almayarak hükümetin “terör örgütü” söylemini kabullenmiş ve bu politik suçlamayı bir “fact-verité-gerçek” olarak başvuruya ilişkin kararına derç etmiştir (bakınız karar satırı 2). Kararın sonunda da bu kabulünü başvurana uygulanan sıkı güvenlik şartlarının gerekçesi olarak kabul etmiştir (bakınız karar satırı 24). AİHM’in bu tercihi, hükümetin Türkiye’de benimsediği politik tasfiye ve sosyal temizlik hareketine olan onaylayıcı yaklaşımı ile doğrudan bağlantılıdır.

Üçüncü olarak, hükümet 5275 sayılı yasanın 111 ve 9. Maddelerini esnek biçimde yorumlamasına karşın, AİHM’in bir tutuklunun terör suçundan mahkûm edilmiş bir suçluya karşı öngörülen cezaevi rejimine maruz bırakılmasının yasallığını ve orantılılığını (yasallık başlığı altında belirttiğimiz 3 esas nokta, özellikle de 2.’sini) hiçbir biçimde tartışmamış olmasına ilişkindir. Bu eleştiri AİHM’in dosya seçimi ve bu dosyaya yazılacak karar seçimi ile de doğrudan ilgilidir. Çünkü AİHM bu tür bir hukuki değerlendirmeyi, bir “kabul edilmezlik kararı” değil ancak bir “ihlal olmadığına dair karar” ile yapabilmektedir. Elbette bir “kabul edilmezlik” kararı yüzeysel bir inceleme ve kabuller ile verilebilirken “ihlal olmadığına dair bir karar” da AİHM’in her bir kabulünü gerekçelendirmesi, başvuranın şikayetlerinin değindiği noktaları, tutukluya hükümlü rejiminin uygulanması veya FETÖ suçlamasının hukukiliği gibi hususları derinlemesine tartışması ve AİHM’nin geçmiş içtihatları ışığında bu noktalar üzerindeki duruşunu belirginleştirmesi gerekecektir. Doğal olarak AİHM bir “ihlal olmadığına dair karar”’da mevcut Bora “kabul edilmezlik kararı”’ndaki sığ ve taraflı tutumunu rahatlıkla takınamayacaktır.

Gerçekten de yasa metnine dikkatlice bakıldığında 5275 sayılı yasanın tutuklular için “ayrı” kurumların tesis edilmesi ve tutukluların orada tutulmalarını istediği madde metninden açık bir biçimde anlaşılmaktadır[8]. Ancak ülkemizde cezaevlerinden ayrı olarak tutukevi ihdası yapılmadığı ve tutuklu ve hükümlülerin, ayrı koğuşlarda tutulmak şartıyla, aynı kurumlarda tutulması bir yerleşik uygulama haline geldiği için bu konuya hiç dikkat edilmemiştir.

Son olarak AİHM’in eleştiriyi hakkettiği bir diğer önemli husus, üç yıl önce verdiği bir “ihlal” kararında, tüm dünya tarafından terörist olarak tanınan ve terörist başı olarak mahkûm edilen bir kişinin yaptığı benzer başvuruda;

“- cezaevi personelinin başvuran ile iletişiminin sadece görevlerinin gerektirdiği ölçü ile sınırlı tutulması,

– başvuran (hasta) ile doktor arasında yapıcı ilişkilerin yokluğu,”

gibi hususları AİHS 3. Madde anlamında kötü muamele teşkil eden unsurlar olarak değerlendirirken; bundan yaklaşık üç yıl sonra “diktatör” olduğu tüm dünya tarafından kabul olunan bir kişinin hileli bir biçimde bir kısım asker kişileri kullanarak kotardığı fazlasıyla şüpheli bir darbe girişimi sonrası ilgisiz bir biçimde “terör örgütü olmak” ile suçlayarak hapsettirdiği yaklaşık 4.000 profesyonel hakimden bir tanesinin aynı şartlarda gardiyanların kötü muamelelerine ilişkin şikayetlerini ve tedavisinin engellenme girişimlerini;

“- gece boyunca zaman zaman açılan ışık, infaz koruma memurlarının yaptığı gürültü, bazı nesnelere el konulması gibi tutukluluk koşullarına bağlı geri kalan şikâyetlerin de, başvuranın genel tutukluluk koşulları bakımından yukarıda belirtilen ağırlık eşiğini aşmadığı…,

 – İlaç olarak tutukluya gerekli hapın yalnızca bir adet verilmesi de, ilgilinin kendi davranışlarından korunmasını amaçlayan makul bir güvenlik tedbiri olarak değerlendirilebilir.”

gibi gerekçelerle kabul edilemez bulmasıdır.

Ayrıca ilgilinin psikolojik bir rahatsızlığı olmamasına, kendine zarar verme gibi bir girişimi tespit edilmiş olmamasına rağmen ilaçlarının kendisinden alınarak teker teker verilmesi uygulamasını normal kabul etmek AİHM’in başvurana olan bakışındaki çarpıklığı apaçık ortaya koymaktadır.

AİHM’in Taraflı ve İhmalkâr Tutumlarının Kaynağı:

Öncelikle şunu belirtmekte fayda vardır ki AİHM, önünde nihai adaletin dağıtıldığı bir “Ulu divan” veya adaletin nirengi noktası değildir. AİHM ikinci dünya savaşı sonrası geniş Avrupa’nın bir araya toplanmasını hedefleyen Avrupa Konseyi örgütü çatısı altında işleyişini sürdüren “politik” bir organdır. Bu itibarla AİHM politik gündemlerle hukuki kararlar veren uluslararası bir kuruluştur. AİHM’in politik duruşunu Türkiye’ye ilişkin tüm parti kapatma davalarında görmek mümkün olduğu gibi incelediğimiz Bora kararı gibi sıradan bireysel başvurulara ilişkin kararlarda da görmek mümkündür.

Bu itibarla AİHM’in 15 Temmuz 2016 sonrası Türkiye’den gelen başvurulara karşı gösterdiği umursamaz ve reddedici tavır şaşırtıcı değildir esasında. Çünkü AİHM’in bu tavrını çok daha öncesinde AİHM’nin bağlı bulunduğu Avrupa Konseyi (AK) örgütünün tepe yönetici Bay Thorbjorn Jagland’ın Türkiye ziyaretleri, açıklamaları, Türkiye hükümeti ile karşılıklı diyalogları ve bu diyalog neticesi AİHM’i rahatlatmak ve Türkiye hükümetini baskıdan kurtarmak için kurulan Olağanüstü Hal Komisyonu’nun gelişim sürecinden tanımak mümkündür.

Haddizatında, bugüne kadar Türkiye’nin ilgili ilgisiz her işine ve uygulamasına karışmayı dış politika sanan Avrupa Birliği ve diğer Avrupa organlarının, milyonlarca insanın mağdur edildiği 15 Temmuz Soykırım sürecinde, ülkelerine gelmesinden korktukları Suriyeli mültecilerin Türkiye’de kalması için para ödedikleri Erdogan’a ve onun yönetimine söz söylemelerini beklemek de saflıktır.

Ancak AİHM için bir diğer çok önemli nokta ise fazlasıyla pratik ve pragmatiktir. Şöyle ki AİHM, geçen 5 yıl içinde çok yüksek sayıda dosya sayıları (150.000 ve fazlası) yüzleşmiş ve bu soruna çözüm bulmak üzere bir seri üst düzey konferanslar düzenlenmiştir. Bu konferanslarda AİHM sistemini ciddi anlamda değiştirerek AİHM’in yetkilerini budamak gündeme geldi ise de; AİHM’in itibarını korumak için, AİHM nezdinde tekrar eden ve AİHM tarafından ilginç bulunmayan dosyaların bu kurum nezdinde kurulacak özel bir birim tarafından kısa yoldan tasfiyesi öngörülmüştür. Bu sistem sayesinde dosya sayısı hayli yüksek olan Rusya, Türkiye, Romanya, Ukrayna gibi ülkelerin dosyaları eritilmiş ve AİHM dosyalar altında boğulmaktan kurtarılmıştır.

Haliyle 15 Temmuz süreci sonrası Türkiye’de yaşanan hukuksuzluklar on binler değil yüzbinlerce yeni dosyanın AİHM’e akması gibi bir “risk” ortaya çıkarmıştır. Bu risk karşısında, AİHM’deki Türk yargıç bile ses verip “işimiz çok” demiş, AK genel sekreteri Jagland ise süreçte nerdeyse her ay Türkiye’ye gelerek Olağanüstü Hal Komisyonunu kurdurtmuş ve potansiyel KHK dosyalarının AİHM’e akmasını engellemiştir. KHK dosyaları kapsamına girmeyen, öldürme işkence, hapis dosyaları için daha önce AİHM’i kurtaran özel birimin başkanı devreye girerek Bora kararında olduğu gibi “kullanışlı emsal kabul edilmezlik kararları” oluşturmaktadır.

Bu şartlarda AİHM’den fazlaca iyimser bir beklentiye girmek anlamsızdır. AİHM, adını kurtarmak için sınırlı sayıda dosyada, Altan ve Alpay kararında olduğu gibi, iş işten geçtikten sonra karar verip şanını kurtarmaya çalışacak, ancak hiçbir zaman etkili ve zamanlı kararlar ile Türkiye’de yaşanan mağduriyetleri engellemeyecektir. Bununla birlikte, ümitsizlik yaşamadan, hak arama için öngörülen süreleri kaçırmadan ulusal ve uluslararası tüm hukuki mücadeleleri vermek, hukuksuzluğa yine hukuk içerisinde direnmekten de vazgeçmemek gerekir.

[1]Hasan Mehmet Altan Kararı : http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-181862

Gahin Alpay Kararı : http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-181866

[2]Paragraf 118 son cümle : “That being so, the Court considers that the applicant’s continued pre-trial detention, after the Constitutional Court had given its clear and unambiguous judgment finding a violation of Article 19 § 3 of the Constitution, cannot be regarded as “lawful” and “in accordance with a procedure prescribed by law” as required by the right to liberty and security.”

[3]Kararın İngilizce metni: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-142087

Kararın Türkçe metni: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-148430

[4]Kararın ilgili kısmı:

“146. … Başvuranın 17 Kasım 2009 tarihinden önceki dönemdeki mahkûmiyet şartlarına ilişkin olarak yaptığı değerlendirmede Mahkeme, İÖK tarafından Mayıs 2007 tarihinde yapılan ziyaret sonrası hazırladığı raporda dile getirilen sonuçlar ile birlikte (bk. yukarıda par. 72), özellikle başvuranın ceza infaz kurumunun tek mahkûmu olarak kaldığı on yıl dokuz aylık döneme ilişkin kendi yaptığı tespitleri (bk. yukarıda par. 137), başvuranın sosyal tecridinin önlenmesini sağlayacak iletişim imkânlarının yokluğu (hücresinde uzun süre televizyon olmaması ve telefon etme hakkının olmaması (bk. yukarıda par. 116 ve 119), bilgiye erişim bakımından getirilen aşırı kısıtlamaları (bk. yukarıda par. 116, 117 ve 119), ziyaretçiler (aile bireyleri ve avukatlar) bakımından ceza infaz kurumuna ulaşımın önündeki engellerin süregelen varlığı ve hava şartlarının olumsuzluğu karşısında deniz ulaşım imkânlarının yetersizliği (bk. yukarıda par. 129), cezaevi personelinin başvuran ile iletişiminin sadece görevlerinin gerektirdiği ölçü ile sınırlı tutulması (bk. yukarıda par. 123 ve 124), başvuran (hasta) ile doktor arasında yapıcı ilişkilerin yokluğu (bk. yukarıda par. 120), 2007 yılında terk edilmişlik ve hayal kırıklığı duygusunun da eşlik ettiği kronik stresten, sosyal ve duyusal tecritten kaynaklanan başvuranın psikolojik durumunun kötüleşmiş olması (bk. yukarıda par. 122) ve 2007 yılının Mayıs ayında gerçekleştirdiği ziyaret sonrası İÖK tarafından sunulan raporda belirtilen ve başvuranın sosyal tecrit Şeklinde gerçekleşen mahkûmiyet Şartlarının devam etmesinin kendisi üzerindeki olumsuz etkilerine yer veren tespitlerine rağmen başvuranın Temmuz 2008 tarihine kadar tecrit edilmesinden başka bir çözüm yolu aranmaması (bk. yukarıda par. 122) yönündeki kendi tespitlerini de dikkate alacaktır.

147. Dolayısıyla, başvuranın mahkûmiyet Şartlarına ilişkin olarak 17 Kasım 2009 tarihine kadar süren dönemde Sözleşmenin 3. maddesi ihlal edilmiştir.”

[5]CPT Standartları özet olarak şunlardır:

– Kişisel hücreler için minimum 6m2 yaşam alanı ve ek olarak tuvalet/banyo bölmesi,

– Toplu hücreler için ek her kişi başı +4m2 yaşam alanı (6+4 olarak hesaplanır) ve ek olarak kapalı tuvalet/banyo bölmesi,

– Duvarlar arası minimum 2m genişlik,

– Minimum 2,5m yer tavan arası mesafe.

Bu konuda CPT’nin standartlarının tamamına şu adresten ulaşılabilir: https://rm.coe.int/16806ccb8d

[6]AİHM Slovakya’ya karşı verdiği Zubor (7711/06, 8 Mart 2012) kararında Anayasa Mahkemesi’nin 8 ay bir başvuruda karar vermemesini makul bulmayarak başvuruyu doğrudan kendisi ele almıştır. Paragraf 85. http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-107731

[7]AİHM Türkiye’ye karşı verdiği Bora (30647/17, 24 Nisan 2017) kararının Fransızca orijinali için tıklayınız : http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-179925 , Adalet Bakanlığı tarafından yapılan Türkçe tercümesi için tıklayınız :  http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-180457

[8]“Madde 111- (1) Tutuklular, … normal güvenlik esasına dayalı tutukevlerinde veya maddî olanak bulunmadığı hâllerde diğer kapalı ceza infaz kurumlarının bu amaca ayrılmış bölümlerinde tutulurlar.”

Armed terrorist organization in terms of criminal law is regulated in the Article 314 of the Turkish Penal Code (TPC). According to this article, armed organizations are the organizations established “with the purpose of committing the offences listed in parts four and five of this chapter.” The offences referred in the article are the ones between TPC Article 302 and 316.

Then, the organizations aiming to commit the crimes enumerated between TPC Article 302 and 316 are armed terrorist organizations. According to these articles, the “Ultimate Aim” of the armed terrorist organizations are disrupting the unity of the State, replacing the constitution, and abolishing the Turkish Grand National Assembly or the government.

Arm, Use of Force and Violence (Method)

“Arm” (TPC, Article 314/1) and “use of force and violence” (Law on Fight Against Terrorism, Act No: 3713) are necessary components of armed terrorist organizations. These two elements constitute the “method” of the armed terrorist organizations.

In other words, armed terrorist organizations are the organizations aiming to reach their aims by using arm, use of force and violence. For instance, an organization aiming to replace the Constitution by using legal methods, instead of arm, use of force. And violence, cannot be accepted as an armed terrorist organization.

Knowledge and Willingness (Moral Element)

Moral element in the armed organization crimes is “direct intent.”The TPC Article 21 says that the intent is “knowingly and willingly conducting the elements in the legal definition of an offence,” and “The existence of a criminal offence depends upon the presence of intent,” the same article states.

According to the Article 21, direct intent consists of “knowing” and “willing” simultaneously. If there is no “knowing” or “willing,” there is no crime also.

An armed organization offense can be committed only through direct intent. And this direct intent has to be existent for all elements, like“ultimate aim” and “method.”

So, members of an armed organization are the individuals who are aware of the ultimate goal of the organization and willing to realize it, while, at the same time, they know the method as well, which are arm, violence and use of force. For those who do not “know” and “will” this ultimate aim and method do not incur the guilt of armed terrorist organization.

For this reason, private intent is looked for in the crime of armed terrorist organization membership. The person has to be in an armed terrorist organization knowingly and take part in its hierarchical structure intentionally.

To sum up these three element more clearly:

Members of armed organization are the people who and the ultimate aim of the structure they belong to – ultimate aim which is disrupting the unity of the State, replacing the constitution, and abolishing the Turkish Grand National Assembly or the government. On top of it, they also and “will” that this ultimate aim will be realized by using arm and violence-use of force.

It is not possible to accept the people, who do not know the ultimate aim or method of the organization or whose knowledge cannot be proven, as members of an armed terrorist organization, according to the law.

On the other hand, knowing that a structure is an armed terrorist organization does not mean an affiliation with it. An organic link, association with its hierarchical structure, and the activities, which have been carried out within the scope of the organization, have to be proven.

Burden of Proof for Knowing and Willingness

Direct intent (specific intent), which means knowing and willingness, has to be proven “indisputably” with “material evidence.”

The decisions are given with “absolute judgment” in the Criminal Law. Making assumption, possibility, interpretation, and comparison is not possible. Therefore, a person’s knowledge of the organization’s ultimate aim and method has to be proven for certain. If there is a suspicion about her/his knowledge of these, s/he is thought to be “not aware.” The slightest suspicion means acquittal in the criminal law. Otherwise, the principles like favor the accused in doubt (in dubio pro reo) and presumption of innocence would be violated.

In this respect, propositions like,

assumed her/his knowledge

able to know

knows anyway

impossible to not know

expected to know

has to know absolutely

I assume her/his knowledge

do not have validity in the criminal law. There is no assumption or possibility in the criminal law. There is only absolute truths. And knowledge and willingness have to be proven with material evidences.

Knowledge and Willingness in FETO/PDY Trials

In its decision no.2015/3, the Penal Department no. 16 of the Court of Cessation decided that the structure, named “the Gulen Movement” or“Hizmet Movement,” is an armed terrorist organization (FETO/PDY), accepting that its ultimate goal is abolishing the government. Regardless of the fact that whether it is armed or not, based on this decision, the local courts have started to give decisions that all members of this organization are the members of an armed terrorist organization. The Penal Department of the Court of Cessation no. 16 has confirmed some of these decisions.

So, the above-mentioned decision has became very important. In this decision, the Department convicted two judges, as the court of first instance, of being member of this armed terror organization.

However, the decision has not clarified many issues. The Department has found the judges guilty without revealing or proving the elements of the crime which the defendants accused of.

According to the above-mentioned provision, proving that an organization’s ultimate aim is abolishing the government is a totally separate issue than proving a member’s knowledge of and willingness for this ultimate aim. These two issue have to be evidenced separately.

This article does not study whether the Gulen Movement’s ultimate aim is abolishing the government, a coup d’etat, or not. Yet, even if it is, its members’ knowledge of the coup and willingness for it have to be proven too. This is because the Movement is a social and legal structure at the same time – a structure which had been known and supported by many parts of the society for decades.

The members’ religious and ideological unity within the scope of the law is essential in such structures. Holding members of a non-governmental organization responsible for its administrators’ some non-legal activities violates the principle of individual criminal activity.

Nevertheless, furthering unlawfulness, the Department no. 16 made an interpretation as “secret ultimate goal.” By this way, it accepted that the Movement had kept its ultimate aim, the coup, so secret that it had concealed this aim from its members too. If the aim is “top secret,” detecting and proving, which Gulenists had known the coup previously, has became more important and more difficult. After all, assuming that all members had known this secret ultimate aim is legally and logically not reasonable.

Accepting that the Movement’s secret ultimate aim was a coup in its decision no.2015/3, the Department no.16 accepted in the same decision that two judges who have been under detention since April 2015 had known the coup, the secret ultimate aim.

However, the Department grounded its decision on possibilities and assumptions, instead of “absolute decision,” which is a basic principle the criminal law. Although there is no evidence of two judges’ knowledge of ultimate aim and method, the Department has accepted the existence of specific intent by using hypothetical expressions like, “they were able to know” and “expected to know,” and accordingly rendered the verdict.

In contrast, when explaining the crime of armed terror organization in its justified decision, the Department no.16 formulated its theory pursuant to the aforementioned explanations.

“Moral element: A crime’s moral elements is direct intent and criminal intent. A member of organization has to participate to the organization knowingly and willingly; be aware of the organization’s characteristics and aims; and wanted to be its part. And its willingness to participate has to show continuity. A crime’s material elements include subject of crime, perpetrator, victim, act, consequence, and relation of causality. In order to incur a guilt, it is a condition that the perpetrator has to act by knowing all these elements. Ignorance and a mistaken thinking (fallacy in elements) remove the perpetrator’s intent. In parallel, it is obvious that the members who know goals and methods of the organization receive punishment in the light of their position in the organization…”

After explaining the private intent, knowledge and willingness, as such, the Department put aside its own arguments and relied on assumptions when it comes to subjective evaluation about the defendants.

“…in the light of their existence in the “confidential area” in terms of their place in the organization and their occupation, the defendants … who are expected to know the organization’s ultimate aim… It is decided that considering the defendants’ level of education, the knowledge and experience they have gained through their occupation, and their place within the organization, they could have known that this structure is an armed terror organization. Even though arm [as a method] is one of the elements of the terror organization, it is understood that there is no fallacy of element. Therefore, [the court] convicted the defendants of predicated crime.”

By using the phrase that “could have known,” the Department thought that it cleared up the doubt which has to be removed through clear evidences.

Consequently, this acceptance of the Court of Cessation has reflected to local courts similarly. Not feeling to investigate the moral element (private intent which is knowledge and willingness), the courts have made similar acceptances.

Although the defendant’s knowledge of the organization’s ultimate aim and willingness for it have to be proven for certain, the courts have given decisions based on aforesaid assumptions. They have even added new assumptions, like:

Who have used Bylock should know.

Who have deposit money to Bask Asia should know.

Who have worked in the Movement’s schools, TV channels, or newspaper should know.

Who have made donation to the Kimse Yok Mu Foundation should know.

Who have sent her/his child to the Movement’s school should know.

The courts have given conviction decisions based on similar assumptions one after another.

So much so that, it has turned into an assumption that all members of the Movement or even whoever have relation with the Movement should have known the ultimate aim, which means the coup, and its method.

The presuppositions that the Movement equals to an armed terror organization and a member of the Movement equals to a member of an armed terror organization have been imposed on the public opinion.

If there would be mathematical equation for this issue, it has to be done through an “intersection set.” The intersection set of the Movement and the armed terror organization includes only who had known the ultimate aim, which means the coup, and the methods. In other words, the members of the Movement who had known the ultimate aim and the method can be accepted as an armed terrorist organization. Sure, it has to be evaluated together with other elements, like the continuity in organizational activities, variety, intensity, existence, etc.

However, in none of the conviction decisions which have given decades of prison sentences to members of so-called FETO/PDY, the defendants’ private intent, aim (the coup) and the method, has not been proven. If there is anything proven in these cases, it is only defendants’“membership to the Movement.”

According to our law and universal law, being a member to a Movement is not a crime. The individuals who had known that the Movement is actually an armed terrorist organization have to be identified. None of the member of the Movement has been proven to know the coup previously, except who have participated to the July 15 coup attempt in person.

Let alone two judges’ membership to an armed terrorist organization, even their membership to the Movement could not be proven in the above-mentioned case no.2015/3.

Who tell lies?

The Penal Department no. 16’s assumption that “the judges had known the ultimate aim” leads us to a dilemma – either the Department or the other judges, who have confessed, lies. Why?

In its reasoning of decision no.2015/3, the Department says the judges and prosecutors should know the secret ultimate aim “because of their positions.”

Ex-members of the Supreme Board of Judges and Prosecutors and justiciars Ahmet Hamsici, Kerim Tosun, Mustafa Kemal Ozcelik and Birol Erdem, who had been in the Movement for 20 years and had taken charge in “confidential’ positions, have became confessors to get benefit of the provisions of effective repentance law. In their tens of pages of confessions, those ex-judges stated that they had not known that the Movement was going to plot a coup and added that they could have not even thought about such a thing.

In this case, the Department’s reasoning conflicts with the confessor judges’ defenses, as such;

If the department is right on that all judges and prosecutors had known the coup “because of their positions,” then the confessor lies, saying that they had not known. So, the confessors are liars. How can we trust their other statements?

If the confessor judges’ are straight about their unawareness of the ultimate aim, which is the coup, then the Department lied in its conviction against the two judges based on the assumption that all judges had known.

The Department leaves no other possibility. It is because that the Department says that all judges and prosecutors within the Movement had known, instead of some of the judges had known and some others had not.

It was like Nasreddin Hodja joke.

Hodja bought two kilograms of meat in the expectation of eating it at the dinner. Yet, his wife brought him a vegetable meal. In response to Hodja’s question that “where is the meat?,” the wife said “the cat eat it.” Taking his scale, Hodja weighed the cat. The cat was exactly two kilograms. Then, he asked to his wife that “If this is the cat, where is the meat? If this is the meat, where is our cat?”

Now I am asking. If the confessors lie by saying that they had not known although they had known, then where is the

If the confessors are true and they had not known the coup, but the Department no.16 still says “I assume that you had known,” then where is“just law system” and “fair, honest, trustworthy, neutral, and independent members of the Court of Cessation?”

Nihai Amaç

Ceza mevzuatımızda silahlı terör örgütü Türk Ceza Kanununun (TCK) 314. maddesinde düzenlenmiştir. TCK’nın 314. maddesine göre silahlı örgütler: “Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla” kurulan örgütlerdir. Maddenin atıf yaptığı bölümlerdeki suçlar ise TCK’nın 302 ila 316. maddeleri arasındaki suçlardır.

O halde TCK’nın 302 ila 316.maddeleri arasındaki suçları gerçekleştirmeyi amaçlayan örgütler silahlı terör örgütüdür. Bu maddelere göre silahlı terör örgütlerinin “nihai amacı” da Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak, Anayasayı değiştirmek, TBMM’yi veya Hükümeti ortadan kaldırmaktır.

Silah ve Cebir-Şiddet (Yöntem)

TCK’nın 314/1. maddesi gereğince “silah” ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Yasasının 1 ve 7/1. maddeleri gereğince “cebir ve şiddet”, silahlı terör örgütlerinin zorunlu unsurlarıdır. Bu iki unsur silahlı terör örgütlerinin “yöntem”ini oluşturur.

Yani silahlı terör örgütleri, silah ve cebir-şiddet kullanarak nihai amaca ulaşmayı hedefleyen örgütlerdir. Bu yöntemin dışında örneğin yasal yöntemler kullanarak Anayasayı değiştirmeyi amaçlayan bir örgüt,  silahlı terör örgütü olarak kabul edilemez.

Bilmek ve İstemek (Manevi Unsur)

Silahlı örgüt suçlarında manevi unsur “doğrudan kast”tır. TCK’nın 21. maddesine göre “Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir” ve yine aynı maddeye göre “Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır.”

Madde 21’e göre doğrudan kast; “bilmek” ve “istemek”’ten oluşur ve ikisinin birlikte bulunması zorunludur. “Bilme” ve” isteme”’nin olmadığı yerde suç da oluşmaz.

Silahlı örgüt suçu da sadece doğrudan kast ile işlenebilen bir suçtur. Ve bu doğrudan kastın “nihai amaç” ve “yöntem” hakkında olduğu gibi diğer tüm unsurlar hakkında da mutlaka bulunması gerekir.

Yani silahlı örgüt üyeleri, örgütün nihai amacını bilen ve bunun gerçekleşmesini isteyen aynı zamanda yöntemi yani bu nihai amacın silah ve cebir-şiddet kullanarak gerçekleştirileceğini bilen ve isteyen kişilerdir. Bu nihai amacı ve yöntemi “bilmeyen” ve “istemeyen” kişiler için silahlı terör örgütü suçu oluşmaz.

Bu nedenle silahlı terör örgütü üyeliği suçunda özel kast aranır. Yani kişi içinde bulunduğu yapılanmanın silahlı bir terör örgütü olduğunu bilerek ve isteyerek onun hiyerarşik yapısına dahil olmuş olmalıdır.

Bu üç unsuru daha açık ifadeyle toparlarsak:

İçinde bulunduğu oluşumun nihai amacının Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak, Anayasayı değiştirmek, TBMM’yi veya Hükümeti ortadan kaldırmak olduğunu “bilen” ve “isteyen” aynı zamanda bu nihai amacın silah ve cebir-şiddet kullanarak gerçekleştirileceğini “bilen” ve “isteyen” kişiler silahlı örgüt üyesi olarak kabul edilebilir.

Örgütün nihai amacını veya yöntemini bilmeyen veya bildiği ispatlanamayan kişilerin silahlı terör örgütü üyesi olarak kabul edilmeleri hukuken mümkün değildir.

Tabi ki bir yapılanmanın silahlı terör örgütü olduğunu bilmek, onun mensubu olmak anlamına gelmez. Ayrıca bu örgütle organik bağ kurulduğunun, hiyerarşik yapısına dahil olunduğunun ve bu örgütün faaliyetleri kapsamında gerçekleştirilen eylemlerin de ispatlanması gerekir.

Bilme ve İstemenin İspat Zorunluluğu

Doğrudan kast (özel kast) yani bilmek ve istemek mutlaka “maddi delil” ile ve “kesin olarak” ispatlanması gereken bir husustur.

Ceza Hukukunda “kesin yargı” ile karar verilir. Varsayım, ihtimal, yorum, kıyas yapmak mümkün değildir. Bu nedenle bir kişinin, örgütün nihai amacını ve yöntemi bildiği kesin olarak yani % 100 kesinlikte ispat edilmelidir. Bunları bildiğine dair şüphe varsa “bilmiyor” kabul edilir. Ceza hukukunda % 1 bile şüphenin karşılığı sadece beraat hükmüdür. Aksi durum, şüpheden sanığın yararlanması ve masumiyet karinesi gibi genel ilkelere aykırı olur.

Bu nedenle şüpheyi bertaraf etmeyen;

-Bildiği varsayılır,

-Bilebilecek durumda,

-Nasıl olsa biliyordur,

-Bilmemesi mümkün değil,

-Bilmesi beklenir,

-Mutlaka biliyordur,

-Bildiğini kabul ediyorum,

Gibi yaklaşım ve kabullerin ceza hukukunda yeri yoktur. Ceza hukukunda varsayım, ihtimal olmaz. Kesin doğrular bulunur; bilme ve isteme de maddi delillerle kesin olarak kanıtlanmak zorundadır.

FETÖ/PDY Yargılamalarında Bilme ve İsteme 

Yargıtay 16. Ceza Dairesi 2015/3 Esas sayılı dosyada kendilerini “Gülen Cemaati” veya “Hizmet Hareketi” olarak adlandıran oluşumun nihai amacının Hükümeti yıkmak olduğunu kabul ederek bu oluşumun bir silahlı terör örgütü (FETÖ/PDY) olduğuna karar verdi. Söz konusu karar yerel mahkemelerce dikkate alınarak bu yapının silahlı terör örgütü olup olmadığı araştırılmadan bu yapıya mensup olanların tamamını silahlı terör örgüt üyesi olduklarına dair kararlar verilmeye başlandı. Yargıtay 16. Ceza Dairesi de bu kararların bir kısmını onayladı.

Bu nedenle anılan karar çok önemli bir hale geldi. Söz konusu bu kararda 16. Ceza Dairesi ilk derece yargılamasını yaptığı iki hakimin de bu silahlı terör örgütüne üye olduğunu kabul ederek hakimleri mahkum etti.

Ama kararda birçok husus aydınlığa kavuşmamış ya da kanıtlanmamıştı. İlgili Daire, sanıkların suçlandığı ceza maddesinin unsurlarını ortaya koyup ispatlamadan bir mahkumiyet hükmü kurmuştu.

Yukarıdaki ceza maddesine göre, bir oluşumun veya örgütün nihai amacının Hükümeti yıkmak olduğunun ispat edilmesi ayrı bir konu; bu oluşuma üye olan bir kişinin nihai amacı bildiğinin ve istediğinin ispat edilmesi ayrı bir konudur. Bu iki konunun ayrı ayrı ispat edilmesi gereklidir.

Kısaca “Cemaat” olarak adlandırılan oluşumun nihai amacının Hükümeti yıkmak (darbe) olup olmadığına ve bunun ispatlanıp ispatlanamadığı konusuna bu yazıda girmeden; bir an Cemaatin nihai amacının darbe olduğu farz edilse bile, Cemaat üyesi olan kişilerin bu nihai amacı yani darbeyi bildiğinin ve istediğinin de ayrıca ispatlanması gerekir. Çünkü, Cemaat aynı zamanda sosyal ve legal bir yapı olup, toplumun her kesimi tarafından onlarca yıl bilinip tanınmış ve destek görmüştür.

Üyelerin, yasaya uygun inanç ve fikir uyumu ile beraber olması böyle yapılarda esas olandır. Sivil toplum kuruluşların üyelerinden, yöneticilerin kimi hukuk dışı eylemleri ile ilgili sorumluluk beklemek cezanın bireyselleştirilmesi ilkesine aykırı olur.

Fakat 16. CD anılan dosyada hukuk dışı bir anlayış ile bir adım daha ileri giderek “gizli nihai amaç” şeklinde bir yorum ortaya koydu ve bu Cemaatin nihai amacının, yani darbenin, çok gizli tutulduğunu, Cemaat üyelerinden dahi bu nihai amacın saklandığını kabul etti. Nihai amaç “çok gizli” olunca, Cemaat üyelerinden kimlerin darbe yapılacağını bildiğinin tespit ve ispatı da bir o kadar önem kazanmış ve zorlaşmış oldu. Çünkü Cemaat içinde bulunan herkesin gizli olan nihai amacı bildiğini kabul etmek hem hukuken hem de aklen mümkün değildir.

16. CD, 2015/3 Esas sayılı bu dosyada Cemaatin gizli nihai amacının darbe olduğunu kabul ettikten sonra yargıladığı ve üstelik 2015 Nisan’ından beri tutuklu olan iki hakimi de bu gizli nihai amacı yani darbe yapılacağını bildiğini kabul etti.

Ancak 16. CD, bu iki hakimi mahkum ederken yukarıda izah edilen ve ceza hukukunun en temel prensibi olan “kesin yargı” yerine ihtimal ve varsayımlara dayandı. Ve bu iki hakimin nihai amaç ve yöntemi bildiklerine dair hiçbir delil olmadığı halde “bilebilecek durumda oldukları” ve “bilmeleri beklenen” şeklindeki varsayımsal ifadeler ile özel kastın varlığını kabul etti ve hüküm kurdu.

Oysa 16. CD, gerekçeli kararında silahlı terör örgütü suçunu anlatırken işin teori kısmını yukarıdaki açıklamalara uygun olarak yapmıştı. Gerekçeli kararın ilgili kısımları şöyle:

“Manevi Unsur: Suçun manevi unsuru, doğrudan kast ve ‘suç işlemek amacı/saiki’dir. Örgüt üyesinin, örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Suçun maddi unsurları içerisine; suçun konusu, fail, mağdur, fiil, netice ve nedensellik bağı girmektedir. Suçun oluşması için failin bu unsurları bilerek hareket etmesi şarttır. bilgisizlik veya yanlış tasavvur, (unsur yanılgısı) failin kastını kaldırır. Örgütün bu amaç ve yöntemlerini bilen örgüt mensuplarının, örgütteki konumları gözetilerek cezalandırılacağı da açıktır…”

Görüldüğü gibi 16. CD suçun manevi unsurunu oluşturan özel kastı (bilme ve isteme) bu şekilde açıkladıktan sonra sanıklarla ilgili sübjektif değerlendirmeye gelince kendi yazdıklarını bir kenara bırakarak varsayımlara dayandı. Gerekçeli kararın sanıklara ilişkin bu kısmı ise şöyle:

“…örgüt piramidi içindeki konumları itibariyle ‘mahrem alan’ kapsamında yer almaları ve meslekleri gözetildiğinde, örgütün nihai amacını, …bilmeleri beklenen sanıkların… Sanıkların eğitim düzeyi, yaptıkları görev nedeniyle edindikleri bilgi, tecrübe ve örgütteki konumları itibariyle bu oluşumun bir silahlı terör örgütü olduğunu bilebilecek durumda oldukları, terör örgütünde silah unsur ise de unsur yanılgısının da söz konusu olmadığı anlaşılmakla, sanıkların sübut bulan müsnet suçtan mahkumiyetlerine karar verilmiştir.”

16. CD, kesin delillerle bertaraf edilmesi zorunlu olan “şüphe”yi bu sanıklar için “bilebilecek durumda oldukları” ifadesiyle bertaraf ettiğini sandı.

Yüksek yargıdaki bu kabul haliyle yerel mahkemelere de aynen yansıdı. Manevi unsuru (özel kast) yani bilme ve istemeyi araştırma gereği duymayan mahkemeler de maalesef benzer kabuller yaptı.

Örgütün nihai amacını ve yöntemini bilmek ve istemek kesin olarak ispatlanması gereken bir durum olmasına rağmen mahkemeler yukarıdaki varsayımlara;

-Bylock kullanan biliyordur,

-Bank Asya’ya para yatıran biliyordur,

-Cemaatin okulunda, TV veya gazetesinde çalışan biliyordur,

-Kimse Yok Mu Derneğine bağış yapan biliyordur,

-Cemaatin okuluna çocuğunu gönderen biliyordur…

Gibi varsayımları da ekleyerek peş peşe mahkumiyet hükümleri verdi.

Bu öyle bir hale geldi ki cemaat üyesi herkes hatta cemaatle ilgisi olan herkes bu yapılanmanın nihai amacını yani darbeyi ve yöntemini biliyordur şeklinde bir kabule dönüştü.

Ve tüm kamuoyuna şu denklem empoze edildi:

Cemaat = silahlı terör örgütü,

Cemaat üyesi = silahlı terör örgütü üyesi.

Oysa illaki matematiksel bir denklem kurulacaksa bu ancak “kesişim kümesi” ile yapılabilir. Cemaat ile silahlı terör örgütünün kesişim kümesini de sadece nihai amacı yani darbeyi ve yöntemi bilen kişiler oluşturur. Yani cemaatin içinde nihai amacı ve yöntemi bilen kişiler silahlı terör örgütü üyesi olarak kabul edilebilir. Tabi ki örgütle organik bağ kurmak, örgütsel faaliyetlerde süreklilik, çeşitlilik, yoğunluk vs bulunmak gibi diğer unsurlarla birlikte…

Oysa ki FETO/PDY adı verilen silahlı terör örgütüne üye olduğu kabul edilen ve haklarında onlarca yıl mahkumiyet hükümleri verilen dosyaların hiç birinde sanıkların özel kastı yani nihai amacı (darbeyi) ve yöntemi bildikleri ispat edilmiş değildir. Bu dosyalarda eğer ispat edilebilen tek bir şey varsa o da bu kişilerin “Cemaat üyesi” olduklarıdır.

Yasalarımıza ve evrensel hukuka göre bir cemaate üye olmak suç değildir. Üyesi olduğu cemaatin gerçekte bir silahlı terör örgütü olduğunu bilen kişilerin tespit edilmesi gerekir. 15 Temmuz darbe girişimine bizzat katılanlar dışında da darbeden haberi olduğunu kabul eden Cemaat üyesi bir kimse de bugüne kadar tespit edilemedi.

Yukarıda sözü edilen 2015/3 Esas sayılı dosyada mahkum olan iki hakimin ise bırakın silahlı terör örgütü üyeliğini cemaat üyesi olduğu dahi ispat edilemedi.

Yalan Söyleyen Kim?

Yargıtay 16. CD’nin 2015/3 Esas sayılı dosyada kabul ettiği “hakimler nihai amacı biliyordu” varsayımı da karşımıza şu denklemi çıkardı:

Ya 16. CD yalan söylüyor ya da itirafçı hakim savcılar!

Neden mi?

16. CD, gerekçesinde hakim ve savcılar mahrem konuları “konumları gereği” gizli nihai amacı biliyordur, dedi.

Oysa etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak için itirafçı olan ve yaklaşık 20 yıldır cemaatin içinde olup çok “mahrem” görevlerde bulunan, hakim – savcıların çoğunu tanıyan HSYK eski üyeleri ve yüksek hakimler Ahmet Hamsici, Kerim Tosun, Mustafa kemal Özçelik ve Birol Erdem, onlarca sayfalık itiraflarında, cemaatin darbe yapacağını yani nihai amacının darbe olduğunu kesinlikle bilmediklerini, hatta böyle bir şeyin akıllarına bile gelmediğini belirtmişlerdir.

Bu durumda 16. CD’nin kabul gerekçesi ile itirafçı hakimlerin savunmaları tezat oluşturuyor. Nasıl mı? Şöyle;

16. CD doğru söylüyor ise yani tüm hakim savcılar “konumları gereği” darbeyi biliyor ise; itirafçılar biz bilmiyorduk demekle yalan söylüyorlar, bu durumda itirafçıların diğer beyanlarına nasıl itibar edeceğiz, demek ki itirafçılar yalancı.

İtirafçı hakimler doğru söylüyor ise ve gerçekten nihai amacı yani darbeyi bilmiyorlar ise, o zaman 16. CD tüm hakimler biliyordu şeklindeki kabulü ile yalan bir iddiada bulunarak bu iki hakimi bir yalanla mahkum etmiş oluyor. Bu durumun başka bir ihtimali yok…

Çünkü 16. CD başka ihtimal bırakmıyor… Hakim savcıların bazısı biliyordu, bazısı bilmeyebilir demiyor… Cemaat içinde olan tüm hakim savcılar biliyordu diyor.

Bu açmaz Nasrettin Hocanın bir fıkrası gibi;

Hoca iki kilo et almış, akşam da sofraya et yemek niyetiyle oturmuş. Ne var ki hanımı önüne bir kase pırasa koymuş. Hocanın “et nerede?” sorusuna da “kedi yedi” cevabını vermiş. Hoca durur mu almış eline kantarı, tartmış kediyi; tam iki kilo. Hanımına dönmüş;

Bu kedi ise bizim et nerede? Yok eğer bu et ise bizim kedi nerede?

Şimdi ben soruyorum…

Şayet itirafçılar darbeyi biliyor olmalarına rağmen bilmiyorduk diyerek yalan söylüyor dersek bu durumda “tüm samimiyetiyle her şeyi dosdoğru anlatan güvenilir itirafçılar” nerede?

Yok itirafçılar doğru söylüyor ve darbeyi bilmiyorlar ise buna rağmen 16. CD, ben yine de bildiğinizi kabul ederim diyorsa “adil hukuk sistemi” ve “adaletli, dürüst, güvenilir, tarafsız ve bağımsız Yargıtay üyeleri” nerede?

Düşman Ceza Hukuku Teorisi 1980’li yıllarda Alman Ceza Hukukçusu Prof. Dr. Günther Jakobs tarafından geliştirilmiştir. Jakops’a göre vatandaş ceza hukukunun yanında bir de düşman ceza hukuku uygulaması gerekli ve zorunludur.

Jakops teorisini kısaca şu şekilde açıklar: “Düşman, yani terrorist, prensip olarak ve aktif bir şekilde hukuk düzenine karşıdır ve düzenin rakibidir. Devletle iletişime giren, hak ve yetkilere sahip olan vatandaşın yerine tehlikeli ve tehlikeli olduğu için de kendisiyle savaşılan birey geçmektedir. Bu bireye karşı her şeyden önce çok etkili hareket edilmeli ve mümkün olduğunca çok önceden onun yolları kesilmelidir. Bunun sonucunda da iletişim yerine “tehlike” mücadelesi, vatandaş ceza hukuku yerine “düşman ceza hukuku” ortaya çıkmaktadır.” Jakobs, “failin devlet tarafından vatandaş olarak değil, bilakis düşman olarak algılandığını ve muamele gördüğünü, devletin, faili özel hayatına saygı duyulması gereken bir vatandaş olarak değil, tehlike kaynağı olarak görüp karşılık vermekte olduğunu” ileri sürer. Ona göre düşman ceza hukuku, savaştır. Bu savaşın bütünlüğü ve etkisi, düşmandan beklenen kötülüğe bağlıdır. Jakobs, bu söylediklerinin etik olmadığını ve politik açıdan doğru olmadığını da itiraf etmektedir.

Düşman Ceza Hukuku, bakışını gelecekteki fiillere yöneltmektedir. Toplumun tehlikeli failden korunma ihtiyacını bu şekilde sağlamaya çalışır. Bu amacı gerçekleştirmek için failin kişi, yani “vatandaş” olmaktan çıkarılması gerekir. Kişi olmaktan çıkarılacak olanlar kimlerdir? Bunlar; “vatan hainleri”, “teröristler”, “hukuk düzeninin diğer ilkel düşmanları” kabul edilen kişiler… Tüm bunlar “düşman” tanımının içine dâhil edilerek normal hukuk düzeninin dışına çıkarılırlar.

Teoriye göre, terörist ilan edilip, düşman kabul edilen ve normal hukuk düzenin dışına çıkarılan kişilere nasıl bir hukuk uygulanmalıdır? Burada artık bu kişinin “fiiline” bakılmaması, failin “kişiliğine” bakılması gerekir. Ceza kusur ile orantılı olmayıp, failin “tehlikeliliği” esas alınarak belirlenmelidir. Failin, “hukuku fiilen ihlal etmesinin” çok bir önemi yoktur. Failin bu ihlal için ne ölçüde hazırlıklı olduğu, ne kadar tehlikeli görüldüğü önem kazanmaktadır.

Düşman kabul edilen fail ile ilgili “şüphe” çok önemlidir. Buradaki şüphe, failin “şüpheli kişiliği”dir. Failin eylemine ilişkin şüphe çok önemli değildir. Şüphe “delilin” yerini almaktadır. Çoğu zaman şüphe “maddi gerçek” olmaktadır. Şüphe var ise “maddi gerçek” de bulunmuştur! Düşman kabul edilen fail, “şüpheliliği” oranında bertaraf edilmelidir. Teoriye göre, “Şüpheleniyorum o halde cezalandırıyorum! Bu failden çok kuvvetli bir şekilde şüpheleniyorum o halde en ağır ceza ile cezalandırıyorum!…” anlayışı egemen olmalıdır…

Düşman ceza hukukunda, “kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi”, “masumiyet karinesi”, “şüpheden sanık yararlanır ilkesi”, “savunma hakkı”, “tabii hakim ilkesi”, “yargı bağımsızlığı”, “suç ve cezanın şahsiliği”, “delillerin yasallığı”, “silahların eşitliği” gibi ilkeler çok kolay askıya alınabilmektedir.

Düşman Ceza Hukuku ve Hukuk Devleti

Düşman Ceza Hukuku teorisine ilişkin ve özellikle meşruiyet sorununa yönelik tartışmalar halen devam etmektedir. Teoriye çok ciddi eleştiriler getirilmiştir.

Fail “vatandaş” ise, ceza hukukundan ve hukuk devleti ilkelerinden yararlanır. Fail “düşman” ise ceza hukuku ilkeleri askıya alınarak izole edilir, etkisiz hale getirilir ve ağır cezalar ile yok edilmeye çalışılır. Düşman ceza hukuku konseptinin düşman gördüğü faile bu şekilde davranılması yargı erkini şirazesinden çıkararak, faşist bir toplum düzeninin ortaya çıkmasına neden olacaktır. Faşist bir toplum düzeninde kimsenin hukuki güvenliğinden söz edilemez.

Düşman ceza hukuku teorisi totaliter bir karakter taşımaktadır. Sadece Totaliter rejimlerin ve dönemlerin adı konmamış tutamağı olabilir.

Ülkemizde mevcut duruma bakacak olursak, Anayasamızın 2. maddesine göre “Türkiye Cumhuriyeti …insan haklarına saygılı…, demokratik, laik ve sosyal bir HUKUK DEVLETİ’dir.” Düşman ceza hukukunun kabul ettiği ve düşmandan bahsederken kullandığı “istenmeyen kişiler”, “hainler”, “ihanet içinde olanlar”  gibi metaforlar hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmayacaktır. Sadece “düşman” kabul edilen belirli kişiler için özel ceza hukuku uygulaması yapılması hukuk devleti ilkesini askıya alacaktır.

Düşman ceza hukuku ile anayasa hukukunun başta “hukuk devleti”, “kanun önünde eşitlik” ilkeleri olmak üzere ile birçok ilkesi ihlal edilmiş, bütün bu ilkelerin de üstünde olan “insan onurunun dokunulmazlığı” ilkesi de tamamen ortadan kaldırılmış olacaktır…

Ceza hukukunu ve dolayısı ile hukuk devletini ortadan kaldıran, hukuk devleti yerine “kaba kuvvet” ile “faşist bir toplum düzenine” yönelen konseptin hukuken geçerli bir meşruiyeti bulunmayacağı açıktır.

Anayasal düzenin kabul ettiği “hukuk devleti” ilkesini düşman ceza hukuku uygulamaları ile ortadan kaldırma çabaları, Anayasaya aykırılık oluşturmasının ötesinde hiç şüphesiz Anayasayı ortadan kaldırmaya yönelik bir suç tanımı içinde de değerlendirilebilecektir.

Hizmet Hareketi ve Düşman Ceza Hukuku

“Hizmet Hareketi” adı ile bilinen ve ayrıca “Gülen Hareketi”, “Gülen Cemaati” olarak da isimlendirilen sivil toplum organizasyonu; Fethullah Gülen’in görüş ve öğretileri çerçevesinde faaliyet gösteren “kendine özgü bir sivil toplum örgütü” olarak tanımlanabilir. En az 40 yıldır eğitim, kültür, sağlık, insani yardım gibi alanlarda bir takım çalışmalar yürütmüştür. Sivil toplum örgütü olarak, yasalar çerçevesinde kurulmuş olan eğitim kurumu, şirket, dernek, vakıf gibi tüzel kişilikler altında örgütlenmiştir.

17/25 Aralık 2013 tarihlerinde bazı bakanların ve bakan çocuklarının da karıştığı iddia edilen büyük rüşvet ve yolsuzluk operasyonlarından sonra siyasi iktidar, hükumete yönelik bir “darbe” olarak nitelediği bu operasyonlardan Gülen Hareketini sorumlu tuttu. Siyasi iktidar, uzun yıllar boyunca “Gülen Cemaati, Camia, Hizmet Hareketi” şeklinde bir sivil toplum örgütü olarak kabul ettiği ve bu Harekete bağlı eğitim, sağlık, finans vb. kurumların açılışlarına bizzat katıldığı, faaliyetlerini alkışladığı ve desteklediği Gülen Hareketini 17/25 Aralık operasyonlarından sonra “paralel yapı” söylemleriyle “düşman” ilan etti. İktidar partisinin tabanından tavanına kadar kendilerinin de bizzat ilişki içerisinde bulundukları ve tümüyle devletin gözetim ve denetiminde olan bu harekete bağlı veya ilişkili eğitim, sağlık, finans, vakıf/dernek ve sair binlerce kurum da bundan nasibini aldı. “Paralel yapı” söylemi zamanla giderek sertleşti ve ilk olarak 26.05.2016 tarihli Milli Güvenlik Kurulu toplantısında “bir terör örgütü olan paralel devlet yapılanması” ibaresinin kullanılmasından sonra yerini “FETÖ/PDY silahlı terör örgütü” kavramına bıraktı.

17/25 Aralık soruşturmaları yapılıncaya kadar faaliyetlerinde her hangi bir hukuka aykırılık görülmeyen Gülen Hareketi, bu tarihten sonra aşama aşama “ötekileştirilerek”, hükümet emrindeki “Devlet olanakları” ve “medya gücü” kullanılmak sureti ile, “şüpheli”, “tehlikeli”, “düşman” gösterilerek “terörist bir yapı” olarak ilan edilmeye başlanıldı.

15 Temmuz 2016 Darbe Girişiminden sonra henüz olayın ne olduğunun anlaşılmadığı ilk saatlerden itibaren, siyasi iktidar başarısız darbe girişiminden Gülen Hareketini sorumlu tuttu. Bu tarihten sonra, Gülen Hareketi içinde yer almış, gönül vermiş, sempati duymuş, faaliyetlerine katılmış, başarısız darbe girişimi ile ilgisi olmayan kişilere karşı “düşman ceza hukuku uygulamaları” zirveye taşındı. Gülen Hareketi içinde olduğu veya sempati duyduğu bile belli olmayan ancak durumlarından “şüphelenilen” yüz binden fazla kamu görevlisinin görevine son verildi, haklarında adli soruşturma başlatıldı, birçoğu tutuklandı.

15 Temmuz darbe girişimi sonrasında Gülen Hareketi mensuplarına atfedilen ve terör örgütü üyeliği suçunun delili olarak iddianamelerde ve mahkeme kararlarında gösterilen eylemlere göz atılacak olursa, “Hukuk Devleti” ilkelerinin nasıl tersyüz edildiği, Devlet tarafından “ötekileştirilen” kişilere karşı hangi delil ve argümanlarla “Düşman Ceza Hukuku” muamelesi yapıldığı net olarak görülecektir. Bu eylemler;

– Bylock kullanmak,

– Gülen Hareketi bağlantılı okullarda/dershanelerde eğitim görmek, çocuğunu bu okullara göndermek, aile fertlerinden birinin bu okullarda eğitim almış olması, bu okullarda öğretmenlik yapmak veya sigortalı olarak çalışmak,

– (Açılışında Erdoğan’ın da yer aldığı) Bank Asya’da hesap açmak, para yatırmak,

– Gülen Hareketi ile bağlantılı dernek veya sendikalarda kurucu, yönetici veya üye olmak,

– Kimse Yok mu isimli yardım derneğine bağış yapmak,

– Digitürk aboneliğinin iptali vb. olarak basında da sıklıkla yer almış bu eylemler tutuklamaların, kamu görevinden çıkarılmaların ve diğer tüm hak yoksunluklarının gerekçesi yapılmıştır.

15 Temmuz 2016’dan bu güne kadar geçen sürede Gülen Hareketine yönelik operasyonlar çerçevesinde yukarıda belirtilen gerekçelerle 400 binden fazla soruşturma açılmış, 150 binden fazla kişi hakkında göz altına alma işlemi yapılmış, bunlardan yarıdan fazlası tutuklanmıştır. Yöneltilen suçlamalar, terör ve şiddet veya suç oluşturan herhangi bir eyleme ilişkin olmayıp, yukarıda belirtilen nitelikte, esasen temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasına yönelik faaliyetler ve kişisel tercihlerden ibarettir. Yine yapılan aramalarda silahlı terör örgütünün olmazsa olmazlarından silah ve benzeri herhangi bir suç unsuruna rastlanmamıştır.

150 binden fazla insanın kamudaki işinden çıkarılmasına, bir daha iş bulmasına imkan verilmeyecek düzenlemeler yapılmasına, göz altı, tutuklama ve sistematik işkence uygulamalarına rağmen, bu insanlardan bir tekinin bile memura mukavemet ölçüsünde dahi olsa şiddet eylemine kalkışmadıkları görülmektedir.

Sayıları 2 binin üzerinde olup kapatılan eğitim, sağlık, sendika, dernek gibi kurumlar ile Gülen Hareketi arasında nasıl bağlantı kurulduğu, savcıların hangi delilleri elde ettikleri ise meçhul. Erdoğan’ın 15 Temmuz’dan sonra “KHK olmasaydı kapatamazdık” dediği bu kurumların, Devletin yetkili kurumlarından alınan izinlerle açıldığını ve tümüyle devletin kontrol ve denetimi altında faaliyet gösterdiklerini, iktidar ya da muhalefet, toplumun her kesiminden insanların bu kurumlardan istifade ettiklerini de belirtelim.

40 yıldır tüm faaliyetleri bilinen, devletin denetimi ve gözetimi altında çalışma yürüten, Devletin birçok kademesince yurt içi-yurt dışı faaliyetleri desteklenen bir harekete mensup olan, destek veren veya ilgi/sempati duyan insanlar, hatta bu hareket içerisinde yer almadığı halde yer aldığı konusunda kendilerinden “kuşku” duyulan insanlar, esasında suç oluşturmayan bu tür eylemler bahane edilerek, ceza hukukunda suç sayılan başkaca bir eylemleri bulunmadığı halde “tehlikeli” kabul edilmiş, “terörist”, “hain”, “düşman” ilan edilmiş, düşman ceza hukukunun süjesi haline getirilmişlerdir. Bu kişilere karşı normal ceza hukuku ilkeleri uygulanmamış, başta da belirtildiği gibi düşman ceza hukuku uygulamasında kolaylıkla askıya alınabilen “kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi”, “masumiyet karinesi”, “şüpheden sanık yararlanır ilkesi”, “savunma hakkı”, “tabii hakim ilkesi”, “yargı bağımsızlığı”, “suç ve cezanın şahsiliği”, “delillerin yasallığı”, “silahların eşitliği” gibi hukukun temel ilkeleri tamamen ihlal edilmiştir.

Toplumun bir kesimine karşı uygulanan “düşman ceza hukuku”nun, hukuk devletini ortadan kaldırdığı ve faşist toplum düzenini getirdiği açıktır. Düşman ceza hukuku uygulamalarının getireceği faşist toplum düzeninde kendilerini şimdilik “ayrıcalıklı vatandaş” görenlerin hukuki güvenlikleri de aslında her an ihlal edilebilir. Zorba diktator ve diktatore aldanan vatandaşların farkında olmaması tehlikenin büyüklüğünü ortadan kaldırmaz. Çünkü hiçbir insani güç sonsuz değildir. Kalıcı olan adalet ve hukuka dayalı sistem ve devlet yönetimidir. Her daim ve herkes için geçerli olan yegane dayanak noktasının hukuk olduğu, hukukun, birgün kendisini ihlal edene de lazım olacağı hatırdan çıkarılmamalıdır.

Uzun yıllar boyunca ülke halkından geniş bir teveccüh görmüş, çocukları eğitim için gönül rahatlığıyla aynı ellere teslim edilebilmiş ve de devletin resmi organlarınca kabul görmüş bir harekete (Hizmet Hareketi) gönül vermiş bu kadınlar, içeriğini bile bilmedikleri bir suçtan dolayı cezalandırılmaktadırlar.

Yapılan soruşturma ve yargılamalarda evrensel hukukun tüm temel ilkeleri olan suçun şahsiliği, suçların geriye yürümezliği ve masumiyet karinesi gibi prensipler askıya alınmaktadır.

Bu kadınların bir kısmı hukuksuzluktan dolayı teslim olmayan kocaları yerine alınıp rehin tutulurken, bir kısmı fakirlere yardım için düzenlediği bir kermes veya kimsesiz öğrenciler için topladığı burslardan, bir kısmı attığı bir tweet veya bir konuşmasından, bir kısmı da devletin izin verdiği resmi kuruluşlardaki işlemlerinden dolayı tutuklanıp cezalandırılmaktadır.

Bu kadınlar, devletin izin verdiği bir bankaya para yatırdıkları için, denetim altında olan bir okulda öğretmen oldukları için, anayasal bir hak olan bir sendikaya üye oldukları için, manevi ve ahlaki bazı sohbetleri tertipledikleri için cezaevindeler.

Devletten aldıkları izin ve ruhsatlarla yıllardır faaliyet gösteren, devletin yetkili birimleri tarafından her zaman denetlenen özel banka, okul, üniversite, hastane, dernek, vakıf, dershane, basın yayın şirketleri vb yerlerdeki gönüllü veya maaşlı görevlerinden dolayı bu kadınlar tutuklanıyorlar. Çünkü devlet, bir gecede aldığı karar ile tüm bu kurumların faaliyetlerini yasakladı. Bununla da yetinmeyerek hukukun temel bir prensibi olan “geçmişe yönelik suç ve cezanın ihdas edilmeyeceği” ilkesi askıya alındı ve dün suç olmayan bir eylemden dolayı bu kadınlar suçlu bulundular.

Uluslararası insan hakları raporlarına göre darbe girişiminden sonra 60 bin çocuk-öğrenci gözaltına alındı, tutuklandı, hatta darbe için değil askeri eğitim için emre uyarak çıkan kimi askeri öğrenciler ağırlaştırılmış müebbet cezasına çarptırıldı. Yine yüzlerce yeni doğmuş bebek anneleri ile birlikte cezaevlerine konulurken, kimisi cezaevinde doğdu, kimisi de hastaneden doğduğu gün alınıp cezaevine konuldu.

Yargısız ve delilsiz cezalandırılan bu kadın, çocuk ve bebekler yıllardır cezaevlerinde en ağır yaşam şartlarına maruz bırakılmaktadırlar. 8 kişilik koğuşlarda 25 kişinin yaşamaya mecbur bırakıldığı, bebek ve çocukları için yatak, mama, kıyafet, sağlık malzemelerine ulaşımın çok kısıtlı olduğu, en az bunlar kadar kıymet ifade eden oyuncağın yasak olduğu, baba, kardeş, ve arkadaşa olan muhtaçlığın psikolojik travmaya dönüştüğü bir ortamda bu insanlar hayatta kalma mücadelesi vermektedirler. Bazen de medyaya yansıdığı şekli ile bu mücadeleyi kaybedenler olabilmektedir.

Niçin tutuklu olduklarını asla anlayamadıkları bir suç nedeniyle yaşanan travma karşısında, birçok kadın sağlığını kaybetmekte ve ciddi tıbbi vakalar ortaya çıkmaktadır. Şüpheli intiharlar, kalp krizi ve sağlık kuruluşunda tedavisine izin verilmeyen hastalıklar nedeniyle meydana gelen ölümler önemli sayılara ulaşmış ve adeta cezaevleri ölüm evlerine dönmüştür.

CHP Genel Başkan Yardımcısı Veli Ağbaba’nın, cezaevlerinde yaşanan ölümler ve tutukluların sağlık hakkına erişim sorunları ile ilgili TBMM Başkanlığı’na araştırma önergesi sonrasında yaptığı açıklamada, son 16 yıllık süreçte (2000-2016) cezaevlerinde “3432” tutuklu ve hükümlünün hayatını kaybettiğini belirtmiş ve cezaevlerinin “ölüm evlerine” dönüştüğünü söylemişti. Türkiye’nin son 2 yıldaki karnesi ise bu verilere göre çok daha kötü duruma varmıştır.

Avrupa Konseyi ile Lozan Üniversitesi tarafından ortaklaşa hazırlanan ve Avrupa cezaevlerinin durumunu gösteren istatistiklere göre, 2006-2016 döneminde tutukluluk oranının en çok arttığı ülke Türkiye olarak belirlenmişti. Bu dönemde Türkiye’de tutukluluk oranı % 160’dan daha fazla artış göstermiş ve cezaevi nüfus artışında birinci sırada yer almıştı. Aynı rapora göre tutuklu başına yapılan (sağlık, gıda vb.) harcamalar listesinde Türkiye son sıralarda yer alıyordu. Hukuksuzluğun zirve yaptığı son iki yılki durum ise içler acısıdır.

Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Yüksek Komiserliği 20/03/2018 tarihinde Türkiye ile ilgili bir rapor yayınladı. Raporla ilgili açıklama yapan BM yetkilisi, Türkiye’de son 1,5 yıl içinde yaklaşık 160 bin kişinin gözaltına alındığını ve bunun “tamamen keyfi” şekilde yapıldığını ifade etti. BM yetkilisine göre, Türkiye’de olağanüstü hâlin arka arkaya uzatılması çok sayıda kişinin insan haklarının ciddi ve keyfi bir şekilde ihlal edilmesi için kullanıldığını, Türk makamlarının, hamile olan ya da yeni doğum yapmış 100 kadını, çoğunlukla terör örgütleriyle bağlantılı olduğundan şüphelenilen kocalarıyla “iştirakleri” olduğu gerekçesiyle, bazılarını çocuklarıyla, bazılarını çocuklarından şiddetli bir şekilde ayrılarak gözaltına aldığını belirtti.

Ulusal ve uluslararası tüm raporlara rağmen masum kadınların esareti devam etmektedir. Öte yandan birçoğu anne olan tutuklu kadınların dışarıda bulunan diğer çocukları için de durum, annenin yaşadığı sıkıntılardan çok farklı değildir. İçerdeki çocuk ya da bebeğin durumu ise daha vahimdir.

Durumun vahametini anlamak adına bir an için empati yapalım. 15 metrekarelik bir koğuşta, annesinin yatağında yatmak zorunda kalan 4-5 yaşlarında bir çocuk olduğunuzu farz edin. Böyle bir ortamda, yemek seçme, şımarıklık yapma, gürültü çıkarma veya annenize nazlanma gibi bir lüksünüz asla yok. Çünkü aynı koğuşta psikolojisi ciddi şekilde etkilenmiş ve ilgiye muhtaç iki düzine hassas insan daha var. Zaten onlar hoşgörülü olsa da, yapabileceğiniz en fazla yataktan yatağa atlamak, ranzalar arasında koşturmak olabilir. Canınız istediğinde makarna, yumurta veya bir tek kurabiye yeme şansınız hiç yok. Askerlerin ansızın yaptığı aramaları, eşyalarınızın niçin dağıtıldığını, tanımadığınız üniformalı insanların size niçin kötü davrandığını, haftalık görüşlere gelen abinize, ablanıza niçin dokunamadığınızı veya hastaneye giden annenize niçin kelepçe takıldığını anlamının da bir imkanı bulunmadığını hayal edin. Etrafı 3 metrelik duvarla çevrili beton bir avlunun, çiçek, çimen, toprak ya da kum görmeden, 20 adım ileri gidip geri gelmekten başka her şeyin yasak olduğu tek sosyal ortamınız olduğunu düşünün. Ve her gün annenize sorduğunuz, neden, niçin, ne zaman sorularınızın tek cevabının annenizin sıcak gözyaşları olduğunu…

Yeni doğum yapmış yüzlerce lohusa durumunda bulunan bebeğiyle birlikte cezaevinde tutulan annelerden birisi olduğunuzu hayal ediniz… Özel ihtiyaç sahibi bu insanların hiçbirisi muhtaç oldukları özel sağlık, yiyecek, barınma ve fiziki imkanlara erişememektedir. Özellikle yeni doğum yapmış bayanların, bebeklerin, ağır hastalığı bulunanların talepleri gerekçesiz ve hukuka aykırı şekilde reddedilmektedir.

Buna göre acaba daha 5 yaşında iken dünyanın en acımasız ortamlarından birine muhatap bir çocuk olmak mı zor, yoksa bu acıları yaşayan yavrunun biçare annesi olmak mı bilemedim… Uçurtmayı vurmasınlar diyen Barış misali, tek aydınlığı uzaklardaki gökyüzü olan bu masumların ve annelerinin vebali kime ya da ne zamana kalır meçhul… Her geçen gün telafisi imkansızlaşan bu acı manzara karşısında sessiz kalan milyonların durumu/vicdanı ise utanılacak şey…

Diktatör bir anlayış ile yönetilen günümüz Türkiye’si cezaevlerinde artık suçlular kalmıyor, suçlular dışarda bir yerlerde ve aramızda serbest dolaşırken, anneler ve çocuklar cezaevlerinde yaşam mücadelesi veriyorlar.

Anayasa’nın 41. maddesinde: “Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması… öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilâtı kurar.” denilmiştir. Sanırım dikta yönetim “Teşkilat”ı “cezaevi” olarak anlamış ve bu nedenle on binlerce anne, çocuk ve bebeği örgün eğitime almıştır.

Oysa “devlet”, vatandaşını koruyan, kollayan ve ona emin bir çatı vazifesi gören bir yapının adıdır. Ve o, bu vazifesini yaptığı ölçüde değerlidir. Devlet mülkünü ayakta tutabilecek yegane kuvvet ise adaletin sağladığı sağlam dayanaktır. Bu unsurdan ve mağdur edilmiş, hakları gasp edilmiş halkın desteğinden/inancından mahrum kalan bir yapının ayakta kalabileceğini düşünmek gerçeklikten habersiz olarak, bir masal dünyasında yaşamanın tarifidir.

Unutulmamalıdır ki arşı titreten, semayı inleten bir annenin ve çocuğunun bir damla gözyaşı, muktedirleri ve tüm saltanatlarını yutabilecek bir deryaya dönüşebilir! Bu ne bir tehdit, ne bir uyarı ne de bir arzudur. Yaşanan ve yaklaşmakta olan sosyal, tarihi ve dini bir gerçekliğin ayak seslerinden başka da bir şey değildir…

Highly respected by the community for many years, as evidenced by the fact that many children were entrusted to their hands without a second thought, these women are being punished for a crime they know nothing about and for volunteering to a movement (the Hizmet Movement) which was recognized by state departments.

The investigations and trials violate fundamental principles of universal law by disregarding individual criminal responsibility, applying laws to the past, and presuming guilty until innocent.

Volunteers or salaried professionals, these women were arrested for having worked in such institutions as private banks, schools, universities, hospitals, foundations, and media companies which ran legally for decades, and were inspected both regularly and irregularly by state officials. They were arrested because the state banned all these institutions overnight. Furthermore, the state mechanisms suspended the rule that laws cannot apply to the past, a fundamental principle in law, and the women were found guilty of a crime that was not a crime the day before.

International human rights organisations report that 60, 000 children and students have been detained and arrested, and several military students who were ordered to leave their barracks for training, not in order to stage a coup, have been handed heavy sentences of life imprisonment. Hundreds of newborn babies have been put in prison with their mothers; some were born in prison; others were placed in prison on the day they were born.

Punished without a trial or evidence, these women, children and babies have been subjected to dire conditions in prisons for several years now. They are fighting for their lives in an environment where twenty-five of them are forced to live in cells for eight and access to a bed, food, clothes and health care for the babies and children is extremely restricted. Toys are banned for children, and the strong need to see their father, siblings and friends leads to psychological trauma. Some lose this struggle, as is occasionally reported by the media.

Many women go into decline and need intensive medical care due to the trauma of being accused of a crime they cannot comprehend how they could possibly be charged with. There has been an alarming rise in suspicious cases of suicide and heart attacks as well as deaths due to illnesses for which permission for treatment was not granted, transforming prisons into death facilities.

3, 432 detainees and inmates have died over a period of sixteen years (2000-2016) and prisons have become ‘houses of death’, said CHP Vice Chairman, Veli Ağbaba in a statement he made after proposing a motion in the Turkish parliament to investigate deaths in prisons and the problems concerning inmates’ right to have access to healthcare. Turkey’s performance over the last two years did nothing but provide extensive data for its worsening rating in the report.

Turkey is the country where the rate of detention increased the most in the period 2006-2016, according to statistics jointly released by the Council of Europe and Lausanne University about the conditions of prisons in European countries. The rate of detention rose by more than 160%, putting Turkey at number one for having the biggest increase in its prison population. In the same report, Turkey ranked last in the category for expenditure (for health, food, etc.) per inmate. Conditions in prisons have been appalling over the last two years when travesties of justice have become the norm.

The Office of the United Nations High Commissioner issued a report on Turkey on March 20, 2018. The UN official who made a statement regarding the report said that 160,000 people had been detained in one and half years and that the detentions were entirely arbitrary. The official said that the subsequent extensions of the state of emergency in Turkey were used to severely and arbitrarily violate the human rights of a number of people and that the Turkish authorities had detained one hundred pregnant women or women who had recently given birth – some with their children and some being violently separated from their children – on the grounds that they had ‘partnerships’ with their husbands, who could be linked to terrorist organisations.

Innocent women are kept hostage despite domestic and international reports. Meanwhile, children of the detained women who are outside the prison walls experience similar troubles to their mothers. The conditions, however, of the children and babies inside the prisons are much worse.

Let us put ourselves in their shoes. Imagine you are a four or five-year-old child who has to sleep in her mother’s bed in a 15-metre-square cell. You do not have the luxury of choosing your food, making any noise, or being a child, because you share the environment with two dozen other people who are fragile because they are suffering psychologically. Even if your neighbours show the utmost understanding, all you can do is jump from bed to bed or run along the bunk beds. You cannot have pasta, eggs or a even a biscuit when you really want one. Imagine that you are trying to understand why soldiers storm in randomly and perform searches; why your things are turned upside down and left in a mess; why strangers treat you so badly; why you cannot touch your older brother or sister during weekly visits, or why your mother is handcuffed when she is taken to the hospital. Consider being in a social environment where everything is forbidden except taking twenty steps back and forth across a courtyard surrounded by three-metre-high walls, a place where you cannot see any flowers, grass, trees or sand. And all your questions about the whys and whens are answered by your mother’s warm tears.

Put yourself in the shoes of one of the hundreds of mothers who have recently given birth to a baby, with whom she is put in prison. You cannot access special healthcare, food, shelter or the physical environment you need. Your requests are unlawfully rejected with no reasons given, along with those of others with serious illnesses.

I really do not know which is harder: to be a child subjected to one of the world’s harshest environments at the age of five or to be the mother of the child made to suffer these sorrows. Like the five-year-old Baris in the Turkish movie Uçurtmayı vurmasınlar (Don’t Let Them Shoot the Kite), these innocent children and their mothers only have the distant sky to bring them light, and it is a mystery who will pay for their anguish and when. It is shameful that millions of people heartlessly remain unmoved by such a sorrowful sight that gets harder to make amends for every day.

Run with an iron fist, Turkish prisons today do not house criminals. Mothers and children are locked inside them, fighting for their lives, while criminals are outside, walking freely among us.

Article 41 of the Turkish Constitution stipulates that, “The State shall take the necessary measures and establish the necessary organisation to protect the peace and welfare of the family, especially mothers and children, and to ensure the instruction of family planning and its practice.” It seems to me that the dictatorial regime sees ‘prison’ as the ‘organisation’ defined in this law and thus formally instructs thousands of mothers, children and babies there.

A ‘state’ is supposed to be an organisation that protects its citizens and provides a safe haven for them. It is valuable as long as it performs its duty. The only power that can keep the state structure standing is the buttress provided by justice. It is pure disillusionment to believe that an organisation can maintain its existence when deprived of the support and trust of people whose rights have been violated and to whom rightful protection has been denied.

It should be remembered that, a single teardrop from a mother and her child, whose entreaties shake the heavens and resound throughout the skies, can turn into a flood that swallows the powers-that-be along with all their thrones! This is not a threat, nor is it a warning or a desire. It is a sociological, historical and spiritual fact that something is about to happen and the time is fast approaching.

If you are innocent, if you scream in pain, if you do not give up your beliefs or ideas despite all threats and torture, then you do not perish when your body leaves the world. Rather, you become a source of belief and hope.

If it is your sole aim to live your faith and serve humanity, you deem the world and the assets it contains as inconsequential as a mosquito.

If you are walking under the guidance of the hadith, “If the world were worth as much as a mosquito’s wing to Allah, disbelievers would not be able to have a sip of water from it,” you view the world as the sowing field for the Hereafter and concentrate on being a good servant. You do not want status, reputation or fame to even approach you in your dreams.

When you have these values, your death simply heralds rebirth. Some may think that they have finished you off, but you have instead bloomed into life.

The prisons in Turkey have come to be remembered by such instances of perishing and revival.

Unfortunately, the last life ‘to have perished’ was that of Teoman Gökçe, former member of the HSYK whom everyone in judiciary circles loved and respected. For years he worked as an examining magistrate. He settled thousands of cases in the Court of Cassation. He was adored for his modesty, friendliness and kindness. It was for this reason that he was coerced into becoming a member of the HSYK – despite his wish to the contrary – by his colleagues of numerous creeds and worldviews. But each time he plainly stated the fact that he did not wish to be a candidate because ‘there were others who were better than’ him. He was coaxed in the end and became a HSYK member after receiving six thousand votes from all circles.

He kept his door and his heart open to everyone during his office. He did not act in accordance with orders from either politicians or a sect, as claimed by some. He simply tried to do his job honestly and fairly.

Even his new position could not change him or erode his values. He would bow his head in embarrassment, as he got into the official car provided by the institution, as if he were doing something wrong and he did not have a right to use public property.

Some of his colleagues, former HSYK members among them, testified against him in order to get themselves off the hook, even though this meant sending him to his death, yet no one could put forward any evidence at all that even hinted at a digression from justice. None of the statements contained anything but his election campaign efforts and religious conversations, both of which are guaranteed by laws, the constitution and international agreements.

He was trying to lead his life according to principles laid down by both Al-Ghazali, who said, “The world is a heap of trash; only dogs persue it,” and Said Nursi, who said, “The world is the land where seeds are sown for the hereafter, the cropland of Eden.”

And Teoman Gökçe passed away to the hereafter on the 2^nd of April, 2018 to be with his parents, who had died whilst he was in prison, to reap what he had sowed in the field of the world and to inshallah settle in Eden. They attributed his death to a heart attack, yet he was healthy when he entered prison. He had no heart problems. As newspapers report, the guards didn’t intervene until an hour and a half after the panic button was hit, which was just another omission in the long chain of neglect.

It is a fact that prisoners are slowly killed with the drugs put in their food and drinks. Dozens of people have so far been killed in prisons through torture and other means. Some, they said, committed suicide, others died of heart attacks or other illnesses. Domestic law and international agreements hold states accountable for keeping detainees alive. The state has positive accountability for protecting life.

Yet one fact remains clear: the detainees and prisoners, who are victims of the witch hunt, have been denied medical treatment in the prisons, which have been turned into ‘houses of death’. Did the powers-that-be, not declare that they would not even give water to these terrorists and would make them beg to be killed? And so they have been left for dead.

One of the victims was Mustafa Erdoğan, a member of the Court of Cassation who had served justice for decades. He was taken into custody and then arrested on the 21^st of December, 2016 after a raid on a private hospital in Antalya where he was being treated for a diagnosed brain tumour. All requests for treatment and release were denied. Mr Erdoğan, whose requests for release were denied until he collapsed in a coma, and was taken to hospital. Even then, his family was not allowed to see the unconscious judge. He died on the 22^nd of August, 2016.

Teoman Gökçe, Mustafa Erdoğan, Gökhan Açıkkollu (the teacher who lost his life due to the torture he was subjected to when in custody), the Maden family (who drowned in the Aegean Sea), Ayşe Abdurrezzak (the teacher who was dismissed with a decree and drowned in the Evros River) and her children, and many others are now on the other side waiting to settle scores with their torturers and libellers. I am sure these kind souls, who never lacked compassion and pity in their lives, will forgive their persecutors. Yet there will be no escape from Judgment Day.

Teoman Gökçe and the others will be remembered fondly for as long as this world still stands. Meanwhile, those who turned their world into a dungeon, will be remembered with the following lines sung after the death of Halet Effendi, an abhorred government official from the era of Sultan Mahmut II:

‘He neither found comfort nor gave the world peace,

He fell headlong. Now it’s time for the dead to think.’

Yanlış anlaşılmasın başlıktaki “biten” kelimesi. Kastım; yok olmak, tükenmek, sona ermek anlamındaki “biten” değil. Tam aksine varoluştan bahsediyorum. Toprağın bağrına saplanmış tohumun çıkmasından, yeşerip büyümesinden söz ediyorum. İzafi olarak bir gidiyor gibi ama on katı, yüz katı ile geri geliyor toprak ananın bağrından.

Siz masumsanız, zulüm altında inliyorsanız, tehdit ve işkencelere rağmen inanç ve fikirlerinizden vazgeçmiyorsanız, bedeninizin dünyadan ayrılmasıyla yok olmuyorsunuz. Aksine inanç ve ümit kaynağı oluyorsunuz.

Sadece inancınızı yaşama ve insanlığa hizmet etmeyi gaye edinmişseniz, dünya ve dünyaya ait olan değerlerin sizin nezdinde sinek kadar bir kıymeti yoktur.

“Dünyanın, Cenab-ı Hakk’ın yanında bir sinek kanadı kadar kıymeti olsaydı, kâfirler bir yudum su ondan içemeyeceklerdi.” Hadisini kendinize rehber etmişseniz, dünyaya ahiretin bir tarlası olarak bakar, insanlara nasıl hizmet edeceğinizi, nasıl iyi bir kul olacağınızı sadece düşünürsünüz. Mevki, makam, şöhret, alkışlanmayı rüyalarınızda bile görmek istemezsiniz.

Bu değerlere sahip olduğunuzda, ölümünüz sadece yeni dirilişlerin müjdecisi olur. Birileri sizi bitirdiğini düşünür, oysa siz yeşermişsinizdir.

İşte son yıllarda Türkiye cezaevleri bu bitme ve yeşermeler ile anılır hale gelmiştir. Maalesef cezaevinde son “biten hayat”, tüm adalet camiasının sevgi ve muhabbetle baktığı HSYK eski üyesi Teoman Gökçe oldu. Yıllarca tetkik hakimliği yapmıştı Yargıtay’da. Binlerce tozlu dosya çözmüştü. Mütevazılığı, güler yüzlülüğü, beyefendiliği ile gönüllerde yer edinmişti. Bu nedenle kendisi istemese de çeşitli inanç ve görüşlere sahip meslektaşları tarafından HSYK adaylığına zorlanmıştı. Ama o her seferinde, “benden daha iyileri var” diyerek aday olmak istemediğini dile getirmişti. Neticede ikna edilmiş ve her kesimin desteği ile altı binin üzerinden oy alarak HSYK üyesi olmuştu.

Görev yaptığı süre içerisinde kapısını ve gönlünü her kesime açık tuttu. Ne siyasetin ne de iddia edildiği gibi bir cemaatin emirleri ile hareket etti. Onurlu ve adil bir şekilde sadece işini yapmaya çalıştı.

Yeni makamı bile onu değiştiremedi, dünyaya yöneltemedi. Kurumunun kendisine sağladığı mütevazi makam arabasına binerken bile utancından başını önüne eğerek biner, adeta yanlış bir iş yaptığı, kamu malına binme hakkı olmadığı duygusuna kapılırdı.

Aleyhine ifade veren, onunla beraber çalışan başta bazı HSYK eski üyeleri olmak üzere diğer kimi meslektaşları, kendilerini kurtarma uğruna ve onu ölüme gönderme bencilliğine rağmen, onun adaletten saparak bir karar verdiğini ortaya koyamamışlardı. Sadece kanunlar, anayasa ve uluslararası sözleşmelerle garanti altına alınmış olan seçim çalışmaları ve dini sohbetlerinden bahsetmişlerdi.

O, bir yandan İmamı-ı Gazzalî’den “Dünya, bir pislik yığınıdır; onun arkasından koşturanlar da kelplerden başkası değildir.” şeklinde aktarılan sözün manasıyla dünyaya bakarken, diğer yandan Bediüzzaman’ın “dünya, âhiretin tarlası, cennetin mezraasıdır” sözüne bağlı olarak bir yaşam sürdürmeye çalışmıştı.

Ve Teoman Gökçe, 02/04/2018 günü, dünya tarlasına ektiklerini biçmek ve inşallah cennet mezrasına yerleşmek üzere ahirete, cezaevinde iken yaşamlarını yitiren anne ve babasının yanına göç etti. Gidiş sebebini kalp krizine bağladılar. Oysa cezaevine sağlam girmişti. Kalp sağlığı sorunu yoktu. Basına yansıdığı şekli ile koğuş arkadaşının panik butonuna basmasından 1.5 saat sonra gardiyanların gelmesi ise ayrı bir ihmal resmiydi.

Diğer yandan insanlara fark ettirmeden gıda ve içeceklerine karıştırılan ilaçlar ile hayatlarına nasıl son verildiği bir gerçekti. Şu ana kadar işkence ve değişik yöntemlerle cezaevlerinde onlarca insanın yaşamına son verildi. Kimisine intihar, kimisine kalp krizi, kimisine hastalık nedeniyle ölüm dediler. İç hukuk ve sözleşmeler, tutukluların yaşam bütünlüğünü koruma sorumluluğunu mutlak olarak devlete vermiştir. Yaşamı koruma noktasında devletin pozitif sorumluluğu vardır.

Ancak bir gerçek vardı ki, “ölüm evleri” olan cezaevlerinde cadı avına konu olan tutuklu ya da mahkûmlara tedavi yolu kapalıydı. Zaten muktedirler, onlara su bile vermeyeceklerini, ölmek için yalvaracaklarını söylememişler miydi? Bu nedenle de ölüme terk ediyorlardı.

Bunlardan birisi de senelerce adalete hizmet etmiş olan Yargıtay Üyesi Mustafa Erdoğan’dı. 21 Aralık 2016 günü beyin tümörü teşhisi ile tedavi gördüğü Antalya’daki özel bir hastaneye yapılan baskınla tedavisi sonlandırılarak gözaltına alınmış ve tutuklanmıştı. Tüm tedavi ve tahliye talepleri reddedilmişti. Bilinci kapanana kadar tahliye talebi reddedilen Mustafa Erdoğan, bilinçsiz şekilde kaldırılmış olduğu hastanede ailesiyle görüşme imkanı sunulmadan 22/08/2017 tarihinde yaşamını yitirmişti.

Teoman Gökçe, Mustafa Erdoğan, gözaltına alındıktan sonra işkence sonucu yaşamını yitiren öğretmen Gökhan Açıkkollu, Ege’de can veren Maden ailesi, KHK ile görevinden ihraç edilen ve Meriç nehrinde boğularak hayatını kaybeden öğretmen Ayşe Abdurrezzak ile iki çocuğu ve daha niceleri şimdi ötelerde, kendilerine zulüm yapanlar ve itiraf adı altında iftirada bulunanlar ile hesaplaşmak için bekliyorlar. Eminim, şefkat ve merhameti yaşamında eksik etmeyen bu güzel ruhlar, o zalimleri orada da affedeceklerdir. Ama Mahkeme-i Kübra’dan kaçış olmayacaktır.

Teoman Gökçe ve diğerleri, dünya var oldukça hayır ile yad edileceklerdir. Ama kendilerine hayatı zindan edenler ise II. Mahmut döneminin pek sevilmeyen devlet adamlarından Halet Efendi’nin ölümünün ardından söylenen şu mısralar ile anılacaklardır.

“Ne kendi etti rahat, ne âlem buldu huzur,

Yıkılıp gitti cihandan, dayansın ehli kubur”

Günümüz Türkçesi ile söyleyecek olursak: “Ne kendi rahat etti, ne de halka huzur verdi, bu dünyadan göçtü gitti, şimdi kabirdekiler düşünsün.”